VG Köln Beschluss vom 20.01.2017 – 2 L 3245/16

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 12395/16 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 02. Dezember 2016 (Az.: 00/X00/0000/0000) wird wiederhergestellt bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung angeordnet.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.162,50 Euro festgesetzt.

Das vorläufige Rechtsschutzbegehren des Antragstellers mit dem sinngemäßen Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 12395/16 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 02. Dezember 2016 (Az.: 00/X00/0000/000) wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung anzuordnen sowie gegen den Gebührenbescheid der Antragsgegnerin vom 02. Dezember 2016 (Kassenzeichen: 000.000.000.000) anzuordnen,

hat im tenorierten Umfang Erfolg.

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vom Gericht zu treffende Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers, vorerst von der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 02. Dezember 2016 verschont zu bleiben und dem öffentlichen Interesse an deren sofortigen Vollziehung geht zu Lasten der Antragsgegnerin aus (1. und 2.). An der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung vom 02. Dezember 2016 besteht vorliegend kein überwiegendes Interesse. Bezüglich des Gebührenbescheides der Antragsgegnerin vom 02. Dezember 2016 ist der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes dagegen bereits unzulässig. (3.).

1. Nach derzeitigem Sachstand geht die Kammer davon aus, dass es sich bei der Untersagung der Bauarbeiten unter gleichzeitiger Anordnung der sofortigen Vollziehung und Zwangsmittelandrohung vom 02. Dezember 2016 entgegen der anderslautenden Begründung in diesem Bescheid nicht lediglich um die schriftliche Bestätigung einer am 01. Dezember 2016 anlässlich einer Ortsbesichtigung ausgesprochenen mündlichen Untersagung von weiteren Bauarbeiten auf der Baustelle (vgl. § 20 Abs. 1 Satz 2 OBG NRW, § 37 Abs. 2 Satz 2 VwVfG NRW) handelt, sondern vielmehr um die eigentliche Ordnungsverfügung selbst.

Zwar können Verwaltungsakte gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW mündlich erlassen werden. Die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts setzt allerdings seine Bekanntgabe voraus. Gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW ist ein Verwaltungsakt demjenigen Beteiligten bekannt zu geben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird.

An der wirksamen Bekanntgabe einer Ordnungsverfügung vom 01. Dezember 2016 gegenüber dem Antragsteller bestehen nach derzeitiger Sachlage erhebliche Zweifel. Weder ergibt sich aus dem Bescheid vom 02. Dezember 2016, dem Schriftverkehr der Beteiligten noch aus dem Verwaltungsvorgang, wem gegenüber die Stilllegungsverfügung vom 01. Dezember 2016 ausgesprochen wurde. In dem insoweit lückenhaft geführten Verwaltungsvorgang befindet sich kein Vermerk über die Ortsbesichtigung, in welchem die Umstände einer etwaigen Bekanntgabe eines mündlich ausgesprochenen Verwaltungsakts niedergelegt sind. Diese bestehenden Unklarheiten gehen zu Lasten der Antragsgegnerin.

2. Der demgemäß mit hoher Wahrscheinlichkeit erst am 02. Dezember 2016 erlassene streitgegenständliche Bescheid der Antragsgegnerin (Az.: 00/X00/0000/0000) erweist sich nach Auffassung der Kammer nach summarischer Prüfung als rechtswidrig. Die Klage des Antragstellers 2 K 12395/16 wird daher insoweit mit großer Wahrscheinlichkeit Erfolg haben.

a) Ob das in der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 02. Dezember 2016 ausgesprochene Verbot, auf der Baustelle M.---straße 00 in Köln-M1.        (Gemarkung M1.        , Flur 0, Flurstück 0000) weitere Bauarbeiten auszuführen, mangels vorheriger Anhörung derzeit in formeller Hinsicht bereits rechtswidrig ist, kann die Kammer dabei offen lassen, da sich diese Ordnungsverfügung jedenfalls in materieller Hinsicht mit hoher Wahrscheinlichkeit als rechtswidrig erweist.

Ermächtigungsgrundlage der angegriffenen Stilllegungsverfügung ist § 61 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW, wonach die Bauaufsichtsbehörden unter anderem bei der Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW darüber zu wachen haben, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

Die Voraussetzungen für eine Untersagung weiterer Bauarbeiten auf der Baustelle M.---straße  00 in Köln-M1.        wegen Errichtung des geplanten Vorhabens in Holzständerwerk statt in Massivbauweise liegen mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht vor. Entgegen der Ausführungen der Antragsgegnerin im Bescheid vom 02. Dezember 2016 errichtet der Antragsteller sein Vorhaben Doppelhaushälfte auf bestehendem Keller nicht in Abweichung zu der ihm von der Antragsgegnerin am 02. Februar 2016 (Az.: 00/X00/0000/0000) erteilten Baugenehmigung.

Gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW i. V. m. § 10 Abs. 1 BauPrüfVO ist der Bauantrag mit allen für seine Bearbeitung sowie für die Beurteilung des Bauvorhabens erforderlichen Unterlagen (Bauvorlagen) bei der Bauaufsichtsbehörde einzureichen. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, § 5 Abs. 1 BauPrüfVO ist dem Bauantrag im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 68 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW, welches hier Anwendung findet, eine Baubeschreibung beizufügen. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 BauPrüfVO sind in der Baubeschreibung das Bauvorhaben insbesondere hinsichtlich der Bauprodukte und Bauarten, die verwendet und angewandt werden sollen, seine äußere Gestaltung (Baustoffe, Farben) und seine Nutzung zu erläutern.

Aus der mit grüngestempeltem Zugehörigkeitsvermerk versehenen Baubeschreibung (Beiakte Heft 1, Blatt 2.11) zur Baugenehmigung vom 02. Februar 2016 ergeben sich vorliegend keinerlei Angaben hinsichtlich der bei der Errichtung der Doppelhaushälfte zu verwendenden Bauprodukte und Baustoffe. Unter Ziffer 10 der Baubeschreibung (Beiakte Heft 1, Blatt 2.12), in welcher Raum für weitere Angaben zu „....äußere Gestaltung, Wände,...“ war, hat der Antragsteller im Gegenteil keinerlei Angaben gemacht und zusätzlich noch einen diagonal verlaufenden Strich über dieses Beschriftungsfeld angebracht. Die Baubeschreibung lässt damit gerade offen, welche Baumaterialien bei der Errichtung der Doppelhaushälfte zu verwenden sind mit der Folge, dass von der Baugenehmigung vom 02. Februar 2016 sowohl die Ausführung in Massivbauweise als auch in Holzständerwerk gedeckt sein dürfte. Dies hat weiter zur Folge, dass die Errichtung des geplanten Vorhabens in Holzständerwerk nicht vom Inhalt der dem Antragsteller erteilten Baugenehmig abweicht. Insoweit trifft auch der Vortrag der Antragsgegnerin, mit dem Bauantrag habe der Antragsteller die Erklärung abgegeben, dass das Vorhaben in Massivbauweise ausgeführt werde und in dieser Beschaffenheit die Anforderungen des Brandschutzes erfülle, nicht zu. Jedenfalls kann die Kammer eine solche Erklärung des Antragstellers den maßgeblichen, grüngestempelten Bauvorlagen zur Baugenehmigung vom 02. Februar 2016 (Az.: 00/X00/0000/0000) nicht entnehmen.

Aber selbst dann, wenn die Auffassung der Antragsgegnerin zutreffen sollte und der Antragsteller durch die zeichnerischen Darstellungen in den grüngestempelten Grundrissen, Schnitten und Ansichten als zu verwendende Bauteile bewehrten Beton und Mauerwerk angegeben hätte, würde sich die Baugenehmigung vom 02. Februar 2016 zwar als widersprüchlich erweisen, da die mit Zugehörigkeitsvermerk versehene, eindeutige Baubeschreibung gerade keinerlei Aussage zur Beschaffenheit der zu verarbeitenden Baumaterialien trifft, womit sich die Baugenehmigung mit hoher Wahrscheinlichkeit als unbestimmt gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG NRW erweisen würde. Gleichwohl würde die Baugenehmigung vom 02. Februar 2016 aber weiterhin ihre legalisierende Wirkung für das Bauvorhaben des Antragstellers entfalten. Eine solchermaßen objektiv rechtswidrige, zwischenzeitlich aber wohl unanfechtbare Baugenehmigung könnte von der Antragsgegnerin lediglich unter den Voraussetzungen des § 48 VwVfG NRW zurückgenommen werden.

Soweit die Antragsgegnerin einwendet, dass sich mit dem Beginn der Ausführung des Bauvorhabens offenbart habe, dass Zeichnungen, Erklärungen, bautechnische Nachweise und gewählte Baustoffe keinen plausiblen Nachweis der Einhaltung der Brandschutzvorschriften darstellen würden und sie deshalb zum Einschreiten gegenüber dem Antragsteller verpflichtet sei, ist dem entgegenzuhalten, dass die Errichtung der Doppelhaushälfte auf dem Grundstück M.---straße 00 in Köln-M1.        in der Bauweise Holzständerwerk nach dem oben bereits Dargestellten von der dem Antragsteller erteilten Baugenehmigung vom 02. Februar 2016 gedeckt und damit formell legal ist. Darüber hinaus hat der Entwurfsverfassser des Antragstellers – entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin – im grüngestempelten Bauantragsformular unter Ziffer 12 (vgl. Beiakte Heft 1, Blatt 2. 2) eine Erklärung nach § 68 Abs. 6 BauO NRW abgegeben, wonach das in den beigefügten Bauvorlagen dargestellte Bauvorhaben den Anforderungen an den Brandschutz entspricht und die hierzu in den Bauvorlagen gemachten Angaben vollständig und richtig sind. Schließlich ist noch auf die Vorschrift des § 68 Abs. 9 BauO NRW hinzuweisen, wonach sich die den Bauaufsichtsbehörden gemäß § 81 BauO NRW obliegende Bauüberwachung lediglich auf den bei der Genehmigung geprüften Umfang zu beschränken hat. Fragen des Brandschutzes sind jedoch im vereinfachten Genehmigungsverfahren gemäß § 68 Abs. 1 Satz 4 BauO NRW grundsätzlich nicht vom Prüfungsumfang umfasst. Bei Wohngebäuden geringer Höhe – um ein solches handelt es vorliegend bei der genehmigten Doppelhaushälfte – ist gemäß § 68 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 2. Halbsatz BauO NRW die Einreichung einer Bescheinigung eines staatlich anerkannten Sachverständigen für die Prüfung des Brandschutzes vor Baubeginn auch nicht erforderlich, vielmehr reicht die Erklärung des Entwurfsverfassers gemäß § 68 Abs. 6 BauO NW aus, die hier vorliegt. Wie oben bereits ausgeführt, verbliebe der Antragsgegnerin lediglich die Möglichkeit der Rücknahme der Baugenehmigung gemäß § 48 VwVfG NRW, um sodann weitere bauordnungsrechtliche Schritte in Erwägung zu ziehen.

Soweit die Antragsgegnerin sich schließlich bezüglich der Verletzung von Brandschutzvorschriften auf § 4 Abs. 1 Nr. 3 BauPrüfVO beruft, wonach in den Bauzeichnungen das Brandverhalten der Baustoffe und die Feuerwiderstandsdauer der Bauteile anzugeben sind, liegt sie mit diesem Einwand hinsichtlich der Untersagung von Bauarbeiten wegen abweichenden Bauens von der Baugenehmigung zum einen neben der Sache und zum anderen dringt sie damit schon deshalb nicht durch, weil gemäß § 4 Abs. 6 BauPrüfVO in den Bauzeichnungen für Wohngebäude geringer Höhe mit nicht mehr als zwei Wohnungen diese Angaben und Einzeichnungen nicht erforderlich sind.

b) Der Antrag hinsichtlich der Androhung von Zwangsgeld ist ebenfalls begründet, denn es fehlt diesbezüglich nach den vorstehenden Ausführungen an einer vollziehbaren Grundverfügung (§ 55 Abs. 1 VwVG NRW).

3. Der sinngemäße Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 12395/16 gegen den Gebührenbescheid der Antragsgegnerin vom 02. Dezember 2016 (Kassenzeichen: 000.000.000.000) anzuordnen, ist dagegen unzulässig.

Der Antragsteller hat um vorläufigen Rechtsschutz in Bezug auf den Gebührenbescheid der Antragsgegnerin vom 02. Dezember 2016 ersucht, bevor er einen gemäß § 80 Abs. 6 VwGO erforderlichen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung bei der Antragsgegnerin gestellt hat und dieser ganz oder in Teilen abgelehnt worden ist. Nach ständiger (obergerichtlicher) Rechtsprechung handelt es sich bei der Durchführung eines behördlichen Aussetzungsverfahrens um eine Prozesszugangsvoraussetzung, die bereits im Zeitpunkt der Antragstellung bei Gericht erfüllt sein muss und nicht nachholbar ist,

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 21. Mai 2010 – 7 B 356/10 – juris und Beschluss vom 13. März 2008 – 12 B 253/08 -, juris.

Im vorliegenden Fall kommt auch die Ausnahmeregelung des § 80 Abs. 6 Satz 2 VwGO nicht zur Anwendung, da die Voraussetzungen dieser Regelung nicht vorliegen. Insbesondere drohen seitens der Antragsgegnerin keine konkreten Vollstreckungsmaßnahmen. Die Gebührenforderung ist erstmals spätestens zum 09. Januar 2017 fällig geworden, so dass allenfalls zwischenzeitlich eine Mahnung erfolgt sein dürfte, welche jedoch nicht ausreichend ist, um von einer drohenden Vollstreckung auszugehen. Vielmehr sind konkrete Vorbereitungshandlungen erforderlich, wie z.B. die Erteilung des Vollstreckungsauftrages an den Vollziehungsbeamten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 und 3 GKG unter Berücksichtigung der Ziffern 10.) b) i. V. m. 1.) b) sowie 12.) a) des Streitwertkatalogs der Bausenate des OVG NRW (BauR 2003, 1883) und Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31.05. / 01.06. 2012 und am 18.07.2013 beschlossenen Änderungen.