OVG NRW Beschluss vom 11.11.2013 – 7 E 1037/13

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Der Umstand, dass durch Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 12. August 2013 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers eröffnet worden ist, steht einer Entscheidung über die Beschwerde nicht entgegen. § 240 ZPO bezieht sich nicht auf Prozesskostenhilfeverfahren.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Januar 2010 ‑ 4 E 1182/09 -, und vom 26. April 2010 - 17 E 929/09 -, jeweils m. w. N.

Das Verwaltungsgericht hat die Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren erster Instanz zu Recht abgelehnt, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichenden Erfolgsaussichten bietet (vgl. § 166 VwGO, § 114 ZPO).

Die Gewährung von Prozesskostenhilfe bleibt außer Betracht, wenn die Rechtsverfolgung in Anknüpfung an das klägerische Vorbringen objektiv allenfalls eine entfernte Erfolgschance bietet und keine schwierigen oder ungeklärten tatsächlichen oder rechtlichen Fragen in Rede stehen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Februar 2013 ‑ 7 E 1163/12 -, und vom 13. April 2011

- 7 E 195/11 - m. w. N.

So verhält es sich hier. Zu Recht geht das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss unter Bezugnahme auf die Gründe des angefochtenen Bescheids davon aus, dass die Rechtsverfolgung nicht die erforderliche hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.

Die Berücksichtigung des Klage- und Beschwerdevorbringens führt nicht zur Annahme einer hinreichenden Erfolgsaussicht der Klage.

Die vom Kläger behauptete telefonische Auskunft eines - namentlich nicht benannten ‑ Mitarbeiters des Beklagten hinsichtlich eines anzunehmenden Bestandsschutzes begründet kein anderes Ergebnis. Die Annahme eines Bestandsschutzes scheidet mangels erfolgter Genehmigung bzw. Genehmigungsfähigkeit der streitgegenständlichen baulichen Anlagen aus. Zudem kann die Nutzung bei der - hier gegebenen - formellen Illegalität auch dann ermessensfehlerfrei untersagt werden, wenn diese grundsätzlich genehmigungsfähig wäre. Eine auf die formelle Illegalität gestützte sofort vollziehbare Nutzungsuntersagung stellt sich mit Blick auf eine mögliche Genehmigungsfähigkeit im Regelfall nur dann als unverhältnismäßig dar, wenn der erforderliche Bauantrag gestellt, nach Auffassung der Genehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist und der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst keine Hindernisse entgegenstehen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2013 ‑ 10 B 797/13 -, m. w. N.

Diese Voraussetzungen liegen hier erkennbar nicht vor.

Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die angefochtene Nutzungsuntersagungsverfügung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt. Insbesondere hat der Kläger keine konkreten Anhaltspunkte für eine „aktive Duldung“ der baulichen Anlagen durch die Beklagte aufgezeigt. Weder die behauptete telefonische Erklärung, noch die übrigen geltend gemachten Umstände rechtfertigen diese Annahme. Eine „aktive Duldung“ ist vielmehr erst dann anzunehmen, wenn die zuständige Baubehörde in Kenntnis der formellen und gegebenenfalls materiellen Illegalität eines Vorhabens zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weit reichenden Folgen einer solchen sog. „aktiven Duldung“, bei der die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert ist, muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustands erfolgen soll. Im Übrigen spricht Vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 19. November 2012 - 7 B 1162/12 -, m. w. N.

Hier liegt keine entsprechende schriftliche Erklärung des Beklagten vor. Unabhängig davon stellt die telefonische Auskunft dem Inhalt nach - ihre Richtigkeit unterstellt - keine Zusage dar, einen rechtswidrigen Zustand zu dulden. Allein die längere Untätigkeit des Beklagten reicht ebenfalls nicht aus, um eine „aktive Duldung“ anzunehmen. Dass sich der Beklagte auf Dauer mit der Existenz der streitgegenständlichen baulichen Anlagen abfinden wollte, lässt sich seinem Verhalten gerade nicht entnehmen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 166 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.