OVG NRW Beschluss vom 31.10.2008 – 11 E 1239/08

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Den Klägern wird für das Klageverfahren erster Instanz ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt.

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat Erfolg.

Die Voraussetzungen der §§ 166 VwGO, 114 ZPO sind erfüllt, insbesondere kann der Rechtsverfolgung der Kläger derzeit hinreichende Aussicht auf Erfolg nicht abgesprochen werden.

Zwar ist mit dem Verwaltungsgericht anzunehmen, dass die Kläger, ohne die dafür notwendige Sondernutzungserlaubnis zu besitzen, öffentliche Straßenfläche nutzen (§ 18 StrWG NRW). Die angefochtene Ordnungsverfügung ist aber - mit § 14 OBG - auf eine falsche Rechtsgrundlage gestützt worden. Denn entgegen der Auffassung des Beklagten ist Ermächtigungsgrundlage für das Einschreiten gegen eine unerlaubte Sondernutzung § 22 S. 1 StrWG NRW als lex specialis.

Nur weil die unerlaubte Sondernutzung auch eine Ordnungswidrigkeit darstellt (§ 59 Abs. 1 Nr. 1 StrWG NRW), kann nicht unter Umgehung der ausdrücklichen Ermächtigungsnorm auf die ordnungsrechtliche Generalklausel des § 14 OBG ausgewichen werden. Ansonsten könnten bei bußgeldbewehrten Sachverhalten Vorgaben einer spezialgesetzlichen Ermächtigungsnorm stets umgangen werden, insbesondere im Rahmen einer Ermessensentscheidung.

Danach erweist sich die angefochtene Ordnungsverfügung zum gegenwärtigen Zeitpunkt als rechtswidrig.

Ob deren aufgezeigter Mangel nach den Grundsätzen des Nachschiebens von Gründen oder im Wege der Umdeutung geheilt werden kann, wird sich im weiteren Verlauf des Klageverfahrens zeigen. Das wird - u. a. - voraussetzen, dass der Beklagte seine bisher (mit Schriftsatz vom 8. August 2008) ausdrücklich vertretene Auffassung zur (un)richtigen Ermächtigungsgrundlage aufgibt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 166 VwGO i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.