OLG Köln Grund- und Teilurteil vom 21.07.2004 – 26 U 8/04

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 05.12.2003 - 4 O 204/02 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der diesem aufgrund Verletzung der anwaltlichen Beratungspflicht aus dem Abschluss des Vergleichs vom 25.02.2002 vor dem Amtsgericht Monschau in dem Verfahren 6 F 203/01 entstanden ist und noch entsteht.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zum Ausgleich des in der Zeit bis einschließlich April 2002 entstandenen Schadens 1.163,88 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % -Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2002 zu zahlen.

Der Beklagte wird ferner verurteilt, den Kläger von Unterhaltsansprüchen der Frau S L, B-straße 2, xxx N aus dem Vergleich vom 25.02.2002 des Amtsgerichts Monschau - 6 F 203/01 - ab 01.05.2002 freizustellen, soweit in diesem Vergleich in den Ziffern 2. und 3. ein höherer Unterhaltsbetrag als insgesamt 756,- EUR bis zum 31.12.02 und mehr als insgesamt 531,71 EUR für die Zeit bis zum 30.11.2003 monatlich vereinbart wurde.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen (betrifft den Zeitraum bis 30.11.2003).

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

G r ü n d e :

I.

Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Beklagten, dem Kläger als seinem früheren Mandanten Schadensersatz wegen Verletzung des Anwaltsvertrages bei Abschluss des Unterhaltsvergleichs vom 25.02.2002 - Amtsgericht Monschau 6 F 203/01 - zu leisten. Wegen des Inhalts des Vergleichs wird auf Bl. 79 f. der fotokopierten Beiakte 6 F 203/01 verwiesen.

Das Landgericht hat den Beklagten mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen einschließlich der Verweisungen Bezug genommen wird, zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 3.290,87 EUR nebst Zinsen für die Zeit bis einschließlich April 2002 sowie zur Freistellung des Klägers von Unterhaltsansprüchen seiner Ehefrau verurteilt, soweit zu deren Gunsten für die Zeit ab Mai 2002 ein höherer Gesamtunterhalt für das gemeinsame Kind K (geb. 28.08.1997) und sie selbst als insgesamt 225 EUR monatlich vereinbart wurde.

Mit der Berufung verfolgt der Beklagte seinen erstinstanzlichen Abweisungs-

antrag fort.

Er meint, das Landgericht habe den Ermessenspielraum des Anwalts bei Abschluss eines Vergleichs verkannt. Die Rechtsprechung räume einem Anwalt bei der Abwägung der Vor- und Nachteile eines Vergleichs einen weiten Ermessensspielraum ein, da anderenfalls der Abschluss eines Vergleichs für einen Rechtsanwalt ein nicht mehr tragbares Risiko bedeute. Bei der Beurteilung des Ermessensspielraums komme es auf die Prozesssituation im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses an. Auf der Grundlage der zu diesem Zeitpunkt zur Verfügung stehenden Informationen sei eine Prognose über den streitigen Ausgang des Rechtsstreits anzustellen und alsdann zu prüfen, ob einem Vergleich der Vorzug zu geben sei. Bei der Entscheidung darüber, dürfe der Anwalt nicht durch übertriebene Anforderungen an seine Berufsausübung eingeengt werden. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass eine gütliche Einigung immer voraussetze, dass nicht nur die Interessen der eigenen Partei, sondern auch die Vorstellungen der Gegenseite Berücksichtigung finden müssten.

Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze auf die Prozesssituation im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses sei die Empfehlung zum Abschluss des Vergleichs vertretbar gewesen. Denn die Einkommenssituation des Klägers sei im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses nicht aufgeklärt gewesen. Da die Nachhaltigkeit des schlagartigen Rückgangs der Einkünfte des Klägers zum Jahresbeginn 2002 sehr ungewiss gewesen sei, habe man bei Berücksichtigung der bisherigen Gewinnbeteiligungen und einer geschätzten Steuererstattung zumindest mit einer der vereinbarten Unterhaltsrente entsprechenden Verurteilung rechnen müssen. Wegen des für alle Beteiligten erkennbar zu niedrigen Januargehaltes habe das Amtsgericht die Darlehensverpflichtungen des Klägers nur teilweise berücksichtigt. Demgegenüber habe sich zu Gunsten des Klägers ausgewirkt, dass das Amtsgericht den Wohnvorteil völlig außer Betracht gelassen habe. Die von dem Amtsgericht nicht anerkannten Versicherungskosten des Klägers habe dieser ohnehin nicht nachweisen können.

Selbst wenn der von dem Kläger in dem Vergleich akzeptierte Rückstandsbetrag zu hoch gewesen sein sollte, werde dieser Nachteil des Vergleichs dadurch aufgewogen, dass bei Nichtabschluss das Risiko einer Verurteilung zu einer laufenden Gesamtunterhaltslast von monatlich 935 EUR (statt wie im Vergleich vereinbart 905 EUR) bestanden hätte.

Im übrigen fehle es dem bisherigen Regressverfahren an der maßgeblichen Feststellung des tatsächlichen Einkommens des Klägers einschließlich seiner Steuererstattungen für den Zeitraum der Schadensberechnung. Ohne diese Feststellungen habe die Kammer jedoch nicht entscheiden können, wie der Vorprozess richtigerweise hätte entschieden werden müssen. Deshalb sei das Urteil zu seinen Gunsten abzuändern.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und widerspricht der Berücksichtigung des erstmaligen Vorbringens des Beklagten, dass das Einkommen des Klägers höher sei als vom Landgericht in Übereinstimmung mit dem Familiengericht angenommen. Damit sei der Beklagte nach der neuen Zivilprozessordnung in der Berufung ausgeschlossen. Deshalb dürfe der Senat auch die von ihm mit Rücksicht auf die Terminsverfügung vorgelegten Einkommensnachweise für die Jahre 2002 und 2003 nicht berücksichtigen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Der Kläger hat unter dem 20.01.2004 bei dem Amtsgericht Monschau Abänderung des streitigen Unterhaltsvergleichs mit dem Ziel beantragt, dass er nicht mehr verpflichtet sei, beginnend ab Dezember 2003 Unterhalt an die Beklagte zu zahlen. Das Abänderungsbegehren ist darauf gestützt, dass die Ehefrau des Klägers seit Dezember einer beruflichen Tätigkeit nachgeht, aus der sie Nettoeinkünfte in Höhe von nahezu 1.000 EUR erziele. Ferner lebe sie mit einem anderen Partner seit mittlerweile 1 1/2 Jahren in einer eheähnlichen Gemeinschaft zusammen. Da sie beide Tatbestände verschwiegen habe, habe sie ihren Unterhaltsanspruch verwirkt.

Das unter dem Aktenzeichen 6 F 9/04 bei dem Amtsgericht Monschau geführte Verfahren ist noch nicht rechtskräftig abgeschlossen.

II.

Die zulässige Berufung ist nur zum Haftungsgrund in vollem Umfang entscheidungsreif.

Zur Schadenshöhe besteht Entscheidungsreife nur für den Zeitraum bis einschließlich 11/03, da die Zeit ab 12/03 von dem noch nicht abgeschlossen Abänderungsverfahren 6 F 9/04 bei dem Amtsgericht Monschau erfasst ist und das dortige Vorbringen in dem laufenden Regressverfahren noch keine Berücksichtigung finden konnte. Der Senat hat deshalb über das Rechtsmittel im Wege des Grund- und (vertikalen) Teilurteils für die Zeit bis einschließlich 11/03 entschieden.

Soweit die Berufung danach entscheidungsreif ist, ist sie teilweise erfolgreich, im übrigen unterliegt sie der Zurückweisung.

Das Landgericht hat zu Recht eine Verletzung der anwaltlichen Pflichten auf Seiten des Beklagten bei dem Abschluss des Unterhaltsvergleichs bejaht. Der Beklagte hat es versäumt, bei dem Vergleichsabschluss darauf zu achten, dass die von dem Kläger getragenen Kreditlasten und seine sonstigen eheprägenden Belastungen angemessen berücksichtigt wurden. Der Senat verweist zur Vermeidung von Wiederholungen deshalb zunächst auf die insoweit uneingeschränkt zutreffenden Ausführungen des Landgerichts.

Auch unter Berücksichtigung eines weiten Ermessensspielraumes und einer Abwägung des Befriedungseffektes sowie des Umstandes, dass der Trennungsunterhalt zeitlich beschränkt ist, erscheint der Vergleich allein wegen der teilweisen Nichtberücksichtigung der Hauskredite für den Kläger und wegen der irreparablen Nichtabänderbarkeit insoweit bereits so nachteilig, dass eine Empfehlung zum Abschluss dieses Vergleichs nur dann vertretbar gewesen wäre, wenn diesem gravierenden Nachteil für den Kläger in dem Vergleich unabänderbare Vorteile in mindestens derselben Höhe gegenüber gestanden hätten. Das ist jedoch auch unter Berücksichtigung des von dem Amtsgericht dem Kläger nicht zugerechneten Wohnvorteils nicht der Fall. Denn die Gesamtbelastung der Hauskredite von 1.794,00 DM = 917 EUR ist in den Vergleich nur mit 169 EUR eingegangen, d.h. von den Hausbelastungen sind 798 EUR unberücksichtigt geblieben, während der außer Acht gelassene Wohnvorteil von 650 DM = 330 EUR diesen Nachteil nicht einmal zur Hälfte ausgleicht. Darüber hinaus hätte sich bei einer Kontrollberechnung ergeben, dass das Amtsgericht auch den Rückstand für die Monate 11 und 12/01 erheblich höher ermittelt hatte, als bei Zugrundelegung der dem Beklagten bekannten Zahlen, so dass auch insoweit der Vergleich für den Kläger so nachteilig war, dass der Beklagte seinen Abschluss bei zutreffender Ausübung des ihm zuzubilligenden Ermessens nicht hätte empfehlen dürfen.

Eine andere Entscheidung rechtfertigte sich auch nicht aus der vorgetragenen Befürchtung, dem Kläger werde im Falle einer streitigen Entscheidung das Durchschnittsgehalt des vergangenen Jahres fiktiv auch für die Zukunft unvermindert zugerechnet werden. Diese Befürchtung ist angesichts des Vorliegens der Gehaltsabrechnung für Januar 2002, die ein wesentlich niedrigeres Gehalt des Klägers als das Durchschnittsgehalt des Jahres 2001 ausweist, unrealistisch. Im Falle einer streitigen Entscheidung hätte zur aktuellen Einkommenshöhe notfalls eine Auskunft des Arbeitgebers vorgelegt oder eingeholt werden können, aus der auch hervorgegangen wäre, dass im Unterschied zum Vorjahr Gewinnanteile nicht mehr ausgezahlt wurden. Dies war dem Beklagten aufgrund der Erklärungen des Klägers auch bekannt.

Entgegen dem Vortrag des Beklagten ergibt sich für die behauptete Verquickung eines erkennbar für alle Beteiligten zu gering angegebenen Einkommens für das Jahr 2002 und der Außerachtlassung des Wohnvorteils jedenfalls nichts aus der Vergleichsbasis.

Da bereits eine überschlägige Berechnung ergab, dass der Kläger durch eine streitige Entscheidung unter Inanspruchnahme der Möglichkeit einer Flucht in die Säumnis oder der Berufung keinesfalls schlechter gestellt sein würde als bei Abschluss des Vergleichs, durch den der Kläger in Zukunft auch in Abänderungsverfahren dauerhaft an die nur teilweise Berücksichtigung seiner Hauslasten gebunden sein würde, durfte der Beklagte dem Kläger selbst bei Annahme eines weiten anwaltlichen Ermessensspielraums diesen Vergleichsabschluss nicht empfehlen.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der anwaltlichen Beratungspflicht allerdings nur in der Höhe zu, die sich aus der Differenz zwischen der mit dem Vergleich übernommenen Unterhaltsverpflichtung zu der sich aus einer zutreffenden Unterhaltsberechnung aufgrund seines jeweils tatsächlich erzielten Einkommens ergibt. Das folgt für das vorliegende Verfahren und den entscheidungsreifen Zeitraum bis 11/03 bereits daraus, dass bei rechtmäßigem Verhalten des Beklagten und einer Flucht in die Säumnis sowie erforderlichenfalls einem anschließenden Berufungsverfahren die tatsächlichen Einkünfte aus den Jahren 2002 und 2003 Entscheidungsgrundlage gewesen wären. In Anbetracht der Abänderbarkeit von Unterhaltstiteln wegen nachträglich eintretender Veränderungen der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (§ 323ZPO) ist jedoch auch generell bei der Ermittlung des Schadens in diesen Fällen darauf abzustellen, wie sich bei objektiv interessengerechtem Verhalten der Parteien deren jeweilige Abänderungsbegehren auf die Unterhaltsverpflichtung des geschädigten Unterhaltspflichtigen ausgewirkt hätten.

Bei einem zutreffenden Ursprungsurteil und angemessener Berücksichtigung der Veränderung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien ergibt sich folgende Schadensberechnung:

Rückstand für die Monate 11 und 12/01

Im Jahr 2001 hatte der Kläger unstreitig ein monatliches

Durchschnittseinkommen von 5.436,89 DM.

Dies war um die folgenden Positionen zu bereinigen:

vermögenswirksame Leistungen 52,00 DM

Fahrtkosten (11 km einfach) 165,66 DM

Hauslasten 1.794 DM - 650 DM Wohnvorteil = 1.144,00 DM

Unfallversicherungen für den Kläger, seine Ehefrau und das

gemeinsame Kind monatsanteilig 106,48 DM

3.968,75 DM.

Die Berücksichtigung der Unfallversicherung für die Ehefrau des Klägers und das gemeinsame Kind erfolgt aus Billigkeitsgründen, da sich der Kläger zur Aufrechterhaltung dieser Versicherungen in dem Unterhaltsprozess aufgrund des besonderen Verlangens der Ehefrau verpflichtet hat (Bl. 76 R. der Beiakte 6 F 203,01, Ziffer 4 des Vergleichs) und deshalb davon auszugehen ist, dass das Familiengericht diese Versicherungsleistungen des Klägers in dem fiktiven Unterhaltsprozess auch ohne Nachweis des Klägers berücksichtigt hätte. Der Senat hält es deshalb aus Gründen der Gleichbehandlung für angemessen, auch die eigene Unfallversicherung des Klägers bei der Unterhaltsberechnung einkommensmindernd anzuerkennen, ohne dass es darauf ankommt, ob er diese Aufwendungen in erster Instanz belegt hat .

Eine weitere Bereinigung des Einkommens des Klägers um dessen Lebensversicherungen ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der Ehepartner in einem fiktiven Unterhaltsprozess nicht möglich. Es muss daher in der Berufungsinstanz bei der Nichtberücksichtigung der Lebensversicherung durch das Landgericht verbleiben. Denn das Landgericht hat die Klage infolge Nichtberücksichtigung dieser Versicherungen zu Lasten des Klägers teilweise abgewiesen und der dadurch beschwerte Kläger hat hiergegen keine Berufung eingelegt.

Der der gemeinsamen Tochter K (Altersstufe 1) nach dem bereinigten Nettoeinkommen zustehende Tabellenunterhalt bemisst sich nach der damals gültigen Düsseldorfer Tabelle vom 01.07.2001 aus der Gehaltsgruppe 5 + 1 (wegen unterdurchschnittlicher Unterhaltsbelastung) auf 495 DM. Es verbleiben mithin (3.968,75 DM - 495 DM =) 3.473 DM, von denen der Klägerin 3/7 = 1.488,43 DM zustehen.

Der Kläger schuldete daher für 11 und 12/01 folgenden Gesamtunterhalt:

Trennungsunterhalt (2 x 1.488,43 DM =) 2.976,86 DM

Kindesunterhalt (2 x (495 DM - 150 DM hälftiges

Kindergeld =)345 = 690,00 DM

zuzüglich 2 x 300 DM einbehaltenes Kindergeld,

das der damaligen Klägerin zustand 600,00 DM

4.267,86 DM

entspricht 2.182,12 EUR

Da in dem amtsgerichtlichen Vergleich von einem Unterhaltsrückstand für diesen Zeitraum von 2.750 EUR ausgegangen wurde, bemisst sich der Schaden des Klägers auf ( 2.750 - 2.182,12 =) 567,88 EUR.

Unterhaltsberechnung für 2002

Monatliches Nettoeinkommen des Klägers unstreitig 2.118,21 EUR

Bereinigung:

Vermögenswirksame Leistungen 26,59 EUR

Fahrtkosten 84,70 EUR

Hauskredite abzüglich Wohnvorteil (917,26 EUR - 330 EUR =) 587,26 EUR

Unfallversicherungen nunmehr 66,16 EUR

1.353,50 EUR

zzgl. Steuererstattung (177,63 : 12 =) 14,80 EUR

1.368,30 EUR

Der Kindesunterhalt für K nach der Düsseldorfer Tabelle 1/02 beträgt bei Einordnung in die Gehaltsstufe 3 + 1( s.o.) für die 1. Altersstufe 215 EUR.

Nach Abzug des Tabellenkindesunterhaltes verbleiben dem Kläger 1.153,30 EUR, von denen der Beklagten 3/7 = 494,27 EUR als Trennungsunterhalt zustehen. Zusammen mit dem nach der Kindergeldverrechnung verbleibenden Zahlbetrag von 177 EUR für K ergibt dies einen vorläufigen Gesamtunterhaltsanspruch von 671,27 EUR monatlich.

Durch Inanspruchnahme des steuerlichen Realsplittings für Unterhaltsleistungen an seine getrennt lebende Ehefrau in der unten errechneten Höhe von monatlich 579 EUR kann der Kläger jedoch bei einem Jahresbruttoeinkommen von 42.873,23 EUR und einem Steuer- und Sozialversicherungsbrutto von 38.777,14 EUR sein Nettoeinkommen um etwa 228 EUR steigern. Sein bereinigtes monatliches Nettoeinkommen beläuft sich daher auf (1.368,30 + 228 =) 1.596 EUR . Nach Abzug des Tabellenkindesunterhaltes verbleiben alsdann 1.381 EUR, aus denen sich der 3/7 Anspruch der Ehefrau auf 592 EUR errechnet. Unter Wahrung des Selbstbehaltes von 840 EUR kann der Kläger aus den 1.596 EUR insgesamt 756 EUR leisten, von denen unter Berücksichtigung des Zahlbetrages von 177 EUR für das Kind K 579 EUR auf die Ehefrau entfallen.

Der von dem Kläger im Jahr 2002 aufzubringende monatliche Gesamtunterhaltsbetrag beträgt mithin monatlich 756 EUR.

Der von dem Beklagten zu ersetzende monatliche Schaden beträgt mithin (905 Gesamtunterhalt des Vergleichs - 756 =) 149 EUR.

Für die Zeit von 1/02 bis einschließlich 4/02 hat der Kläger Unterhalt in der Höhe des Vergleichsbetrages geleistet. Sein Schaden beträgt mithin

4 x 149 = 596,00 EUR. Hinzu kommen die Rückstände für das Jahr 2001 in Höhe von 567,88 EUR,

so dass sich der Schadensersatz für die Zeit von 11/01 bis 4/02 auf 1.163,88 EUR errechnet.

Auf die Berufung des Beklagten war daher seine Verurteilung durch das Landgericht zur Zahlung von 3.290,87 EUR auf 1.163,88 EUR abzuändern.

Der nicht gesondert angegriffene Zinsausspruch beruht auf den §§ 288,286 BGB.

Ferner vermindert sich die Freistellungsverpflichtung für die Zeit ab Mai 2002 bis einschließlich Dezember 2002 auf den Differenzbetrag zwischen 756 EUR und der im Vergleich übernommenen Verpflichtung von 905 EUR.

Unterhaltsberechnung für das Jahr 2003

Im Jahr 2003 hat der Kläger zwar mehr verdient, als im Vergleich zu Grunde gelegt wurde, aber weniger als im Jahr 2002. Geht man jedoch davon aus, dass sich der Schaden des Klägers auf der Grundlage eines hypothetischen Prozessverlaufs ohne Vergleichsabschluss ermittelt, ist zu unterstellen, dass der Kläger wegen der Verringerung seines Einkommens im Jahr 2003 gegenüber dem Jahr 2002 erfolgreich eine Abänderungsklage gegenüber dem Ursprungsurteil aus dem Jahre 2002 erhoben hätte und in dem Abänderungsurteil seine Unterhaltspflichten auf der veränderten wirtschaftlichen Basis des Jahres 2003 zutreffend errechnet worden wären. Denn wenn der Kläger den Schaden dadurch aufrecht erhält, dass er eine ihm zu seinen Gunsten mögliche Abänderungsklage unterlässt, so ist entweder der durch dieses Unterlassen aufrechterhaltene Schaden nicht mehr durch den Beratungsfehler des Beklagten adäquat kausal verursacht oder jedenfalls dem Kläger als Verschulden gegen sich selbst im Rahmen des § 254 BGB anzurechnen. Wie es gewesen wäre, wenn der Kläger mit einem berechtigten Abänderungsbegehren keinen Erfolg gehabt hätte, braucht hier nicht entschieden zu werden.

Auch für das Jahr 2003 ist daher von den tatsächlichen Einkommensverhältnissen des Klägers auszugehen. Die Unterhaltsansprüche seiner Ehefrau und seiner Tochter errechnen sich daher auf der Grundlage des tatsächlichen Jahreseinkommens im Jahr 2003. Dieses Einkommen hat der Kläger in der Berufungserwiderung zutreffend auf der Grundlage der Gehaltsabrechnung von 12/03, die ein Gesamtbruttoeinkommen von 39.213,57 EUR bei einem Steuer- und Sozialversicherungsbrutto von 35.717,79 EUR ausweist, auf 1.958,94 EUR

ermittelt.

Bereinigung:

Vermögenswirksame Leistungen 26,59 EUR

Fahrtkosten 84,70 EUR

Hauskredit abzüglich Wohnvorteil 587,26 EUR

1.260,39 EUR

zzgl. Steuererstattung monatsanteilig 11,32 EUR

1.271,71 EUR

Der Senat hält auch nach Ablauf des Trennungsjahres die unveränderte Bereinigung um die um den unstreitigen Wohnvorteil verminderten Hauslasten für gerechtfertigt, ohne zwischen der Zins- und Tilgungsrate zu differenzieren, da der Kläger das betreffende Haus vor der Ehe zu Alleineigentum erworben hatte und infolge der Hauslasten im Laufe der Ehe auch nie mehr Einkommen zur Verfügung stand, als das um die Hauslasten verminderte Monatsnetto und der gemeinsam genutzte Wohnvorteil. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist es gerechtfertigt den eheangemessenen Bedarf der Ehefrau nach den um die gesamten Hauslasten einschließlich des Tilgungsanteils abzüglich des unstreitigen Wohnvorteils verminderten Einkünften des Klägers zu ermitteln.

Bei Höherstufung um eine Einkommensgruppe wegen unterdurchschnittlicher Unterhaltspflichten ergibt sich aus der noch bis zum 01.07.2003 geltenden Düsseldorfer Tabelle vom 01.01.2002 ein Tabellenunterhaltsanspruch für das Kind von 202 EUR, der sich für die Zeit ab 7/03 wegen der neuen Düsseldorfer Tabelle zum 01.07.2003 auf 213 EUR erhöht und zum 01.08. wegen des Wechsels in die zweite Altersstufe auf 258 EUR steigt. Diese Erhöhungen wirken sich jedoch auf die Schadenshöhe letztlich nicht aus, weil der Kläger in dem hier vorliegenden Mangelfall seine über dem Selbstbehalt liegenden Einkünfte insgesamt an die Ehefrau und das gemeinsame Kind entrichten muss.

Nach Abzug des Tabellenkindesunterhaltes verbleibt ein Einkommen von 1.069,71 EUR, so dass der 3/7 Unterhaltsanspruch der Ehefrau bei 458,45 EUR liegt. Den Gesamtbedarf der Unterhaltsberechtigten von (202 + 458,45 =) 660,45 EUR kann der Kläger jedoch nicht ohne Beeinträchtigung seines Selbstbehaltes aufbringen, da ihm nur eine verfügbare Masse von (1.271,71 - 840 = ) 431,71 EUR zur Verfügung stehen. Er kann danach die Unterhaltsansprüche der Ehefrau und des Kindes nur in Höhe von 65 % befriedigen. Das bedeutet für den Ehegattenunterhalt 297,99 EUR. Der sich aus der jährlichen Unterhaltsleistung für die Ehefrau errechnende steuerliche Realsplittingvorteil liegt wegen der gegenüber dem vorangegangenen Jahr niedrigeren Einkünfte und der dementsprechend niedrigeren Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner Ehefrau nur noch bei etwa 100 EUR monatlich. Das verfügbare Einkommen erhöht sich mithin auf 1.371,71 EUR. Bei Wahrung seines Selbstbehaltes von 840 EUR kann der Kläger daher einen Gesamtunterhalt an Ehefrau und Tochter von 531,71 EUR monatlich leisten.

Der Freistellungsanspruch des Klägers im Jahr 2003 bemisst sich daher auf den Differenzbetrag zwischen dem vereinbarten Gesamtunterhalt von 905,- EUR und 531,71,- EUR.= 373,29 EUR.

Wie oben bereits ausgeführt, beschränkt sich wegen des noch laufenden Abänderungsverfahrens vor dem Amtsgericht Monschau mehr Freistellungsanspruch derzeit auf den Zeitraum bis einschließlich 11/03.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus dem §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.