BGH Urteil vom 20.06.1997 – 2 StR 130/97

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 130/97

vom

20. Juni 1997

in der Strafsache

gegen

wegen Körperverletzung mit Todesfolge

- 2 -

ber 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 18. Juni 1997, in der Sitzung am 20. Juni

1997, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Jähnke,

die Richter am Bundesgerichtshof Theune,

Niemöller,

Detter,

Rothfuß

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt in der Verhandlung

für die Angeklagte,

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mainz vom

8. November 1996 wird verworfen.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten

ihres Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Körperverletzung mit Todesfolge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Gegen diese Entscheidung richtet sich ihre Revision, mit der sie die Verletzung förmlichen wie

sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

A. Die Verfahrensrügen sind, soweit zulässig erhoben, unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf nur die Rüge, die Schwurgerichtskammer habe die Angaben der Angeklagten bei ihrer polizeilichen Vernehmung vom 4. April 1995 verwertet, obwohl diese nicht gemäß S 163 a Abs. 4 Satz 2 in Verbindung mit § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO über ihr Recht, einen Verteidiger zuzuziehen,

belehrt worden sei. il. Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde.

Bei ihrer Vernehmung durch Polizeibeamte am 4. April 1995 wurde die Angeklagte nach dem von einem Tonband über-

tragenen Vernehmungsprotokoll wie folgt belehrt:

„Eingangs meiner Beschuldigtenvernehmung wurde mir erklärt, weshalb ich hier bei der Polizei als Beschuldigte geführt wurde. Mir wurde des weiteren erklärt, daß ich bei der Polizei keine Aussagen zu machen brauche. Ich wurde entsprechend belehrt. Ich

will jedoch hier Aussage machen.“

In der Hauptverhandlung vor der Schwurgerichtskamner widersprachen Verteidigung und Staatsanwaltschaft der Verwertung dieser Vernehmung unter anderem auch deshalb, weil die Angeklagte nicht über das Recht zur Beiziehung eines Verteidigers belehrt worden sei.

Das Landgericht wies den Widerspruch nach Anhörung des die Vernehmung führenden Kriminalbeamten durch Beschluß vom

21. Oktober 1996 mit folgender Begründung zurück:

„Die polizeiliche Vernehmung der Angeklagten ist verwertbar. Nach der Aussage des Zeugen M. ist davon auszugehen, daß die Angeklagte vor ihrer Vernehmung

korrekt belehrt worden ist.“

Auf die Angaben der Angeklagten bei ihrer Vernehmung am 4. April 1995 wird die Verurteilung im wesentlichen ge-

stützt. 2. Die Rüge greift nicht durch.

Nach S$S 163 a Abs. 4 Satz 2 in Verbindung mit S 136 Abs. 1 Satz 2 StPO ist ein Beschuldigter über sein Recht, einen Verteidiger zuzuziehen, zu belehren. Damit soll sichergestellt werden, daß dem Beschuldigten auch und gerade vor seiner ersten Vernehmung die Möglichkeit der Verteidigerkonsultation bewußt gemacht wird. Ob ein Verstoß gegen

diese Belehrungsverpflichtung ein Verwertungsverbot für An-

gaben des Beschuldigten (Angeklagten) nach sich zieht (vgl. z.B. einerseits: Rogall in SK StPO Rdn. 55 zu § 136 StPO; Achenbach AK-StPO Rdn. 31 zu $S 163 a StPO; Roxin JZ 1993, 426, 427; Strate/Ventzke StV 1986, 30 f; andererseits: Hanack in Löwe/Rosenberg 24. Aufl. Ran. 53 zu § 136 StPO) hat der Bundesgerichtshof bisher nicht ausdrücklich entschieden. Ein Verwertungsverbot wurde bejaht, wenn der Vernehmung des Beschuldigten nicht der Hinweis vorausgegangen ist, daß es ihm freistehe, sich zu der Beschuldigung zu äu-Bern oder nicht zur Sache auszusagen (BGHSt 38, 214 ££. m.Anm. Fezer JR 1992, 385 f£ff.; Kiehl NJW 1993, -501 £f£.; Bohlander NStZ 1992, 504 £f.; Ransiek StV 1994, 343 £.; vgl. auch BGHSt 39, 349 ff.; BGH, Urteil vom 9. April 1997 - 3 StR 2/97), wenn ihm vor seiner ersten Vernehmung die von ihm gewünschte Befragung seines gewählten Verteidigers verwehrt worden ist (BGHSt 38, 372 ff. m.Anm. Rieß JR 1993, 334 ff.; Roxin JZ 1993, 426 £f.) oder nicht ernsthafte Bemühungen unternommen worden sind, dem Beschuldigten bei der Herstellung des Kontaktes zu seinem Verteidiger in effektiver Weise zu helfen (BGHSt 42, 15 ff. m.Anm. Beulke NStZ 1996, 257 ff.; Müller StV 1996, 358 ff.; Roxin JZ 1997,

343 ff.; einschränkend: BGHSt 42, 170 ff. m.Anm. Ventzke StV 1996, 524 ff.; BGH NStZ 1997, 251).

S 136 Abs. 1 StPO enthält Belehrungspflichten mit unterschiedlichem Gewicht. Ob die Belehrung über das Recht, einen Verteidiger zuziehen zu können, selbst nach erteiltem Hinweis auf die umfassende Schweigebefugnis, von besonderer Bedeutung für die rechtlich geschützte Sphäre des Beschuldigten ist und die Aufgabe hat, die Grundlagen seiner verfahrensrechtlichen Stellung im Strafverfahren zu sichern -

mit der Folge, daß ein Verstoß ein Verwertungsverbot nach

ar

sich ziehen kann (BGHSt 38, 374; 38, 219 ff.) -, kann hier offen bleiben. Nach Ansicht des Senats ist nämlich nicht erwiesen, daß insoweit eine Belehrung nicht erfolgt ist. Es bedarf deshalb auch keiner Entscheidung darüber, ob einem etwaigen Verwertungsverbot entgegenstehen würde, daß genügend Anhaltspunkte vorhanden sind, wonach der Angeklagten, die mehrfach in strafrechtliche Verfahren verstrickt war,

ihr Anspruch auf Verteidigerkonsultation bekannt war.

Das Vorliegen oder Nichtvorliegen dieses Verfahrensverstoßes hatte das Landgericht und hat nunmehr der Senat im Freibeweisverfahren zu klären (BGHSt 16, 164 £., 166/167; 38, 224; a.A. Eisenberg, Beweisrecht der StPO 2. Aufl. Rdn. 40 m.w.N.). Bleibt offen, ob der Hinweis gegeben worden ist, darf der Inhalt der Vernehmung verwertet werden (BGHSt 38, 224; Bauer wistra 1993, 99 f£f.; a.A. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 43. Aufl. Rdn. 20 zu S 136 StPO; Bohlander NStZ 1992, 505; 506; Roxin JZ 1992, 923; Hauf MDR 1993, 195 f£f.). Auch nach Ansicht des Senats ist nicht bewiesen, daß eine Belehrung über das Recht auf Zuziehung eines Verteidigers unterblieben ist. Das über die Einvernahme der Angeklagten bei der Polizei am 4. April 1995 gefertigte Protokoll wies eine Belehrung über das Recht, Angaben zu verweigern, auf. Der Hinweis auf das Recht zur Zuziehung (Konsultation) eines Verteidigers ist entgegen Nr. 45 Abs. 1 der Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren nicht aktenkundig gemacht. Diese Unvollständigkeit könnte dafür sprechen, daß eine entsprechende Belehrung nicht erfolgt ist, absolute Beweiskraft kommt dem Protokoll aber nicht zu. Der die Vernehmung durchführende Kriminalbeamte hat bei seiner Einvernahme als Zeuge bekun-

det, er habe „korrekt“ belehrt. Diese Erklärung könnte, da

nur die Frage der Belehrung über das Recht auf Verteidigerkonsultation Gegenstand seiner Vernehmung war, dafür sprechen, daß er auch über dieses Recht belehrt hat. Im Hinblick auf die seit der Vernehmung vergangene Zeit könnten aber gegen die Richtigkeit der Angaben des Kriminalbeamten, falls er mit Bestimmtheit eine solche Belehrung behauptet haben sollte, auch Bedenken erhoben werden. Selbst wenn aber durch die Angaben des Zeugen der Widerspruch zu der dokumentierten Belehrung nicht ausgeräumt werden könnte, steht jedenfalls nicht fest, daß die Belehrung tatsächlich unterblieben ist. Nach Ansicht des Senats muß deshalb die Frage offen bleiben, ob der Hinweis auf das Recht zur Verteidigerkonsultation unterblieben ist. Eine weitere Aufklärung ist nicht möglich, andere Beweismittel stehen auch innerhalb des Freibeweisverfahrens nicht zur Verfügung. Der senat darf deshalb nicht von einem Verfahrensverstoß ausgehen (BGHSt 38, 224), so daß die Rüge - ihre Zulässigkeit

unterstellt - unbegründet ist. B. Auch die Sachrüge hat keinen Erfolg.

Nach den Feststellungen kam es zwischen der Angeklagten und dem in ihrem Haushalt lebenden R. R. des öfteren zu, teilweise auch tätlichen, Auseinandersetzungen. Am 3. April 1995 holte die Angeklagte während eines „Gerangels" aus der Küche ein Messer mit einer Klingenlänge von ca.’ 15 cm und stach R. R. „zumindest in Verletzungsabsicht“, in die linke Brustseite, wobei sie das Herz traf. R. verstarb am 5. Mai 1995 an den Folgen des Stiches. Diese Feststellungen rechtfertigen die Verurteilung wegen Körperverletzung mit Todesfolge gemäß $S 226 StGB. Art und Umfang der Auseinandersetzung der Angeklagten mit dem späteren Tatopfer („Kampfeslage“ BGHR StGB § 32

Abs. 1 Verteidigung 1; Angriff 2) werden nur sehr knapp dargestellt. Selbst wenn aber, wofür jedoch im Ergebnis keine ausreichenden Anhaltspunkte gegeben wären, von einer Notwehrsituation auf Seiten der Angeklagten ausgegangen werden würde, war der Einsatz eines Messers nach der fest-

gestellten Sachlage nicht erforderlich.

Der Rahmen der erforderlichen Verteidigung wird durch die gesamten Umstände bestimmt, unter welchen Angriff und Abwehr sich abspielen, insbesondere durch die Stärke und Gefährlichkeit des Angreifers und die Verteidigungsmöglichkeiten des Angegriffenen (BGHR StGB § 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 1). Der Angegriffene darf zwar grundsätzlich das für ihn erreichbare Abwehrmittel wählen, welches eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten läßt. Gegen einen unbewaffneten Gegner kommt der Gebrauch einer lebensgefährlichen Waffe aber nur in Ausnahmefällen in Betracht; er darf nur das letzte Mittel zur Verteidigung sein {BGHSt 26, 143, 146; 42, 97, 100 m.w.N.; BGHR StGB § 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 12 und 13; BGH NStZ 1994, 581; 1996, 29; BGH, Urteil vom 30. Mai 1996 - 4 StR 109/96 = NStZ RR 1997, 65 und Urteil vom 6.Februar 1997 - 5 StR 589/96). Die Auseinandersetzung der Angeklagten mit R.

R. am 3. April 1995 ging nicht über das Ausmaß ihrer früheren Streitigkeiten hinaus. Anhaltspunkte für ein besonders bedrohliches von den sonstigen Vorfällen abweichendes Verhalten des Tatopfers sind nicht festgestelit, ebensowenig irgendwelche Spuren von Mißhandlungen auf Seiten der Angeklagten. Der Einsatz des Messers überschritt

deshalb das Maß zulässiger Verteidigung.

Für eine Erörterung der Voraussetzungen des § 33 StGB

bestand nach den Feststellungen kein Anlaß.

Jähnke Theune Detter Niemöller Rothfuß