BGH Urteil vom 12.11.1996 – 1 StR 470/96

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL ı StR 469/96 1 StR 470/96

12. November 1996 in der Strafsache

gegen

1. Benedetto F HE aus ve, geboren am GUN 1956 in seggssiinn LE (Italien),

2. Roberto F 2 aus H ‚ geboren am WEB 955 in rg (Ttalien),

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge u.a.

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. November 1996, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Schäfer,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Ulsamer,

Dr. Maul, Dr. Brüning, Dr. Wahl

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt «>

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt BB aus > als Verteidiger des Angeklagten Den " Em,

Rechtsanwalt ED :u: rein als Verteidiger des Angeklagten re ep.

Justizamtsinspektor BuEn»>

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 28. Dezember 1995 wird

l. auf die Revision der Staatsanwaltschaft

a) im Schuldspruch zu Ziff. 1. b und 2. b (Fälle II 3. und 4. der Urteilsgründe) dahin geändert, daß die Angeklagten je des unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

in zwei Fällen schuldig sind;

(angewendete Vorschrift: § 30 a Abs. 1 BtMG)

b) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen II. 1. bis 4. der Urteilsgründe und die Gesamtstrafen mit den Feststellungen aufgehoben;

N

auf die Revision des Angeklagten Bene-

detto Fi»

a) im Schuldspruch zu Ziff. 1. c (Fälle II. 5. a bis h, 6. a der Urteilsgründe) dahin geändert, daß der Angeklagte Benedetto FEB des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen schuldig

ist;

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II.

b) im Ausspruch über die in den Fällen II. 5. a bis h und 6. a der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und die Gesamtfreiheitsstrafe mit den

Feststellungen aufgehoben.

3. Die weitergehende Revision des Angeklagten Benedetto FEB und die Revision des Angeklagten Roberto rg» werden verworfen.

Der Angeklagte Roberto FEW trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten Benedetto FEB. an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 30. Januar 1996 wer-

den verworfen.

Insoweit trägt jeder Angeklagte die Kosten seines Rechtsmittels. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die den

Angeklagten durch dieses Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen trägt die

Staatskasse.

Von Rechts wegen Gründe:

Nach Abtrennung eines größeren Verfahrenskomplexes (Ziff. I. 3. der Anklage) hat das Landgericht die Angeklagten zunächst mit Urteil vom 28. Dezember 1995 (Gegenstand des Revisionsverfahrens 1 StR 469/96) verurteilt.

Dabei hat es gegen den Angeklagten Benedetto Fi» unter Freispruch im übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 13 Fällen (davon in zwei Fällen bezogen auf nicht geringe Mengen) und wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in drei Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten, ferner die Entziehung der Fahrerlaubnis bei gleichzeitiger Anordnung

einer Sperrfrist ausgesprochen. Gegen den Angeklagten Rober-

to FED ist wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen (davon in zwei Fällen bezogen auf nicht geringe Mengen) und unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Selbstladekurzwaffe eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verhängt, weiter ein Geldbetrag von 310 DM für verfallen erklärt worden. Zugleich hat das Landgericht sichergestelltes Rauschgift, Rauschgiftutensilien und die Schußwaffe eingezogen.

Über den abgetrennten Verfahrensteil hat das Landgericht mit Urteil vom 30. Januar 1996 (Gegenstand des Revisionsverfahrens 1 StR 470/96) entschieden. Dabei hat es beide Angeklagten unter Freispruch im übrigen wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 13 Fällen (davon in zehn Fällen bezogen auf nicht geringe Mengen) zu weiteren Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils neun

Jahren verurteilt.

Der Senat hat beide Revisionsverfahren zur gemeinsamen

Verhandlung und Entscheidung verbunden.

A. Revisionssache 1 StR 469/96

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf die Überprüfung des Schuldspruchs in den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe sowie des Strafausspruchs in den Fällen II. 1. und 2. der Urteilsgründe beschränkt und hat mit der Sachrüge Erfolg.

1. In den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe hat das Landgericht verkannt, daß die Angeklagten jeweils bandenmäßig im Sinne von § 30 a Abs. 1 BtMG vorgingen, als sie mit nicht geringen Heroin- und Kokainmengen Handel getrieben

haben.

a) Dafür genügt, daß sich zwei Personen mit dem Willen zusammenschließen, künftig für eine gewisse Dauer selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten der gesetzlich umschriebenen Art zu begehen, wenn die Verbindung zur mehr-

fachen Tatbegehung auf einer ausdrücklichen oder still-

schweigenden Abrede beruht und sich der einzelne Bandentäter danach über bloße mittäterschaftliche Begehungsweise hinaus im übergeordneten Interesse der bandenmäßigen Verbindung betätigt (BGHSt 38, 26, 30 f.; BGH StV 1995, 642; BGH NStZ 1996, 443; 1996, 339 jeweils m.w.Nachw.; BGH, Urteil vom

9. Oktober 1996 - 3 StR 220/96).

Die Feststellungen weisen aus, daß diese Voraussetzungen hier erfüllt sind. Die Angeklagten hatten zunächst den Entschluß gefaßt, sich künftig gemeinsam durch Verkauf von Heroin und Kokain eine fortlaufende Einkommensquelle von einiger Dauer und erheblichem Umfang zu verschaffen. Diesen Plan verfolgend beschafften sie mehrmals Rauschgift von unbekannt gebliebenen Lieferanten und versuchten im Fall II. 4. erfolglos, an insgesamt 100 g Kokain und 50 g Heroin heranzukommen, um beides an einen Verdeckten Ermittler weiterzuveräußern. Erworbenes Rauschgift wurde von den Angeklagten gemeinsam verkaufsfertig gewogen und verpackt. Beim Verkauf an Endverbraucher und dem Versuch, das Geschäft mit dem Verdeckten Ermittler zu organisieren, gingen beide teils gemeinsam, teils arbeitsteilig vor. Daß sie sich dabei im Interesse ihrer bandenmäßigen Verbindung betätigten, ergibt sich auch daraus, daß der Angeklagte Benedetto ao) schon bei früherer Gelegenheit (Fall II. 1.) zu erkennen gegeben hatte, er werde Rauschgiftgeschäfte nicht ohne die Unterstützung seines Bruders durchführen. (So hat das Landgericht für die zeitlich vorausgehenden Taten der Angeklagten in dem abgetrennten Verfahrensteil - Urteil vom 28. Januar 1996 -

bandenmäßige Begehung angenommen).

b) Der Senat ändert den Schuldspruch. Dem entsprach die

zugelassene Anklage.

c) Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der in den Fällen II. 3. und 4. verhängten Einzelstrafen. Angesichts der unterschiedlichen Mindeststrafen kann auch bei Annahme minder schwerer Fälle nicht ausgeschlossen werden, daß das Landgericht bei Anwendung des § 30 a BtMG höhe-

re Einzelstrafen verhängt haben würde.

2. Das Landgericht hat zudem nicht ausreichend begründet, weshalb es in den Fällen II. 1. und 2. der Urteilsgründe jeweils einen besonders schweren Fall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG a.F. verneint hat. Ein solcher lag nach der genannten Vorschrift in der Regel vor, wenn mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben wurde. Obwohl die Angeklagten im Fall II. 1. mit dem achtfachen, im Fall II. 2. mit dem sechsfachen der nicht geringen Menge Kokains gehandelt hatten, hat das Landgericht auf den normalen Strafrahmen des § 29 Abs. 1 a.F. BtMG zurückgegriffen, weil "bei der Abwägung aller Umstände" ausschlaggebend sei, daß die Angeklagten unbestraft

seien und beide Taten schon über drei Jahre zurücklägen.

Damit hat die Strafkammer die indizielle Bedeutung eines Regelbeispiels für das Vorliegen eines besonders schweren Falles nicht ausreichend berücksichtigt. Zwar kann diese Bedeutung durch andere Strafzumessungsfaktoren kompensiert werden, doch müssen diese dann so schwer wiegen, daß die Anwendung des erschwerten Strafrahmens unangemessen erscheint. Ob dies so ist, kann der Strafrichter erst nach umfassender

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Abwägung aller Umstände entscheiden (BGHR StGB vor § 1/besonders schwerer Fall Verneinung 2. m.w.Nachw.; Körner, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 779 m.w.Nachw.). Dabei dürfen jedenfalls die Umstände, welche das Regelbeispiel begründen, nicht unberücksichtigt bleiben; diese müssen vielmehr zunächst im Vordergrund der Abwägung stehen. Demgegenüber bezieht sich das Landgericht nur auf allgemeine Strafzumessungsgründe und erörtert nicht die hier vorliegenden Umstände, die nach § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG a.F. in der Regel einen besonders schweren

Fall begründen.

3. Die Entscheidungen über die Entziehung der Fahrerlaubnis, die Sperrfrist, den Verfall und die Einziehung bleiben bestehen, weil sich die aufgezeigten Rechtsfehler darauf nicht ausgewirkt haben. Insoweit berührt es den Bestand des Urteils nicht, daß die Waagen und die Ledertasche entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht als Beziehungsgegenstände nach § 33 Abs. 2 BtMG anzusehen sind. Die Einziehung dieser Gegenstände rechtfertigt sich aus § 74 Abs. 1 StGB (vgl. Körner, Betäubungsmittelgesetz 4. Aufl. § 33 Rdn. 13, 19, 20).

II. Die Revision des Angeklagten Benedetto Fe

l. Die Verfahrensrügen und die Sachrüge, soweit diese sich auf die Fälle II. 1. bis 4. und 6. b bis d der Urteils-

gründe bezieht, sind unbegründet.

2. In den Fällen II. 5. a bis h und II. 6. a führt die Sachrüge zur Änderung des Schuldspruchs, ferner zur Aufhebung des Ausspruchs über die neun hierfür verhängten Einzel-

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freiheitsstrafen und die Gesamtfreiheitsstrafe. Im übrigen bleiben die oben (unter Ziff. I. 3.) genannten Nebenentscheidungen, soweit sie diesen Angeklagten betreffen, beste-

hen.

a) Zu Unrecht hat das Landgericht neun rechtlich selbständige Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln angenommen. Siebenmal hatte der Angeklagte in der Zeit vom 13. bis 22. Juli 1994 in kurzen Abständen jeweils Kleinmengen von 0,5 bis zwei Gramm Heroin (Wirkstoffanteil 10 %) oder Kokain (Wirkstoffanteil 20 %) an drei verschiedene Abnehmer verkauft (Fälle II. 5. a bis g). Am 26. Juli 1994 erwarb er 10 Gramm Kokain und 5 Gramm Heroin in der Absicht, auch dieses Rauschgift an seine ständigen Abnehmer weiterzuveräußern (Fall II. 6. a). Am 6. August 1994 verkaufte er zwei Gramm Heroin an einen der drei oben genannten Abnehmer (Fall II. 5. h). Wie der Angeklagte in den Besitz des Rauschgifts gelangt ist, war - abgesehen von dem Ankauf am 26. Juli 1994 - nicht festzustellen. Aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich aber, daß er bereits als Heroin- und Kokainverkäufer etabliert war und diese Betäubungsmittel öfter in größeren Mengen bezog, um entsprechende Vorräte vorzuhalten. Im Hinblick darauf und wegen der kurzen zeitlichen Abfolge der Verkäufe ist zugunsten des Angeklagten davon auszugehen, daß die in den Fällen II. 5. a bis g binnen zehn Tagen verkauften Kleinmengen aus einem zuvor einheitlich erworbenen Vorrat und das am 6. August 1994 verkaufte Heroin (Fall II. 5. h) aus der am 26. Juli 1994 (Fall II. 6. a) erworbenen Menge stammten. Demgemäß liegt hier lediglich unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei - jeweils zu Bewertungseinheiten verbundenen - Fällen vor (vgl.

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dazu BGHSt 30, 28; BGHR BtMG S 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 27, 44; Konkurrenzen 4; BGH, Beschluß vom 20. Juni 1994 - 4

StR 262/96 m.w.Nachw.).

Der Schuldspruchänderung durch den Senat steht § 265 StPO nicht entgegen, . denn anders als geschehen hätte sich der Angeklagte auch bei einem Hinweis auf die geänderte rechtliche Bewertung nicht verteidigen können.

b) Die Schuldspruchänderung führt zum Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen II. 5. a - h und 6. a und der Ge-

samtstrafe.

III. Die Nachprüfung des Urteils auf die Revision des

Angeklagten Roberto ro» hat keinen Rechtsfehler zum

Nachteil dieses Angeklagten ergeben.

B. Revisionssache 1 StR 470/96

Das Urteil vom 30. Januar 1996 wird von beiden Angeklagten mit Verfahrensrügen und der Sachrüge, von der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge angegriffen.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf den Strafausspruch beschränkt. Sie bleibt erfolglos mit dem Vortrag, der Tatrichter habe in den sechs Fällen, in denen die Angeklagten jeweils nur 20 Gramm Kokain zum Weiterverkauf erworben hatten, zu Unrecht die Voraussetzungen eines minder schweren Falles nach S 30 Abs. 2 BtMG a.F. (betreffend die Tat vor dem 22. September 1992) bzw. nach S$S 30 a Abs. 2 BtMG a.F. (die späteren Taten betreffend) bejaht.

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Die Darlegungen des Landgerichts genügen den Anforderungen an die gebotene Gesamtwürdigung. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gab nicht allein die Menge des erworbenen Rauschgifts den Ausschlag für die Wahl des gemilderten Strafrahmens, vielmehr wurde zugunsten der Angeklagten auch deren straffreies Vorleben, ihre Geständnisse und besondere Strafempfindlichkeit, schließlich die lange Dauer des Verfahrens und der Untersuchungshaft berücksichtigt. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern (vgl. Gribbohm in LK 11. Aufl. S 46 Rdn. 323, 324; BGHSt 29, 319, 320).

II. Die Nachprüfung des Urteils hat unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens der Angeklagten keinen Rechts-

fehler zu ihrem Nachteil ergeben.

Die Verfahrensrügen sind teilweise unzulässig, jedenfalls aber unbegründet; der Generalbundesanwalt hat hierauf in seiner Stellungnahme hingewiesen. Soweit das Landgericht

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Beweisamträge wegen 'Gerichtskundigkeit’ abgelehnt hat, ist es zugleich von der Richtigkeit der Beweisbehauptungen ausgegangen.

Schäfer Ulsamer Maul

Brüning wahl