BGH Beschluss vom 22.03.1994 – 5 StR 95/94

S4

5 StR 95/94

BUNDESGERICHTSHOF

vom 22. März 1994 in der Strafsache

gegen

Johannes K Emm aus Bresimm. geboren am @M. EEEEED 1962 in Ko (Pe) ,

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmiteln in nicht geringer Menge u.a.

S4

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. März 1994 beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 1. Dezember 1993 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit fortgesetztem Erwerb und Besitz von Betäubungsmitteln zu der Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat Erfolg.

1. Der Beschwerdefüher beanstandet zu Recht, daß das Landgericht bei der Beweiswürdigung zum Nachteil des Angeklagten gewertet hat, daß dieser, nachdem er nach seiner Festnahme zunächst keine Angaben zur Sache gemacht hatte, erst drei Monate später sich zur Sache eingelassen und die Tat substantiiert bestritten hat.

Dazu führt der Generalbundesanwalt zutreffend aus:

Das Landgericht hält die Einlassung des Angeklagten (UA S. 8) auch deshalb für widerlegt, weil er sie nicht schon nach seiner Festnahme, sondern erst mehr als drei Monate später der Polizei gegenüber vorgebracht hat; 'nach seiner Festnahme hat er zunächst keine Angaben gemacht' (UA S. 9). Das ist mit der inzwischen als gefestigt geltenden Rechtsprechung (zuletzt Senatsbeschluß vom 18. Januar 1994 - 5 StR 735/93 - im Anschluß an BGHSt 38, 302, 305 m. w. Nachw.; vgl. auch BGHR StPO § 261 - Aussageverhalten 11 - m. w. Nachw.) nicht vereinbar, wonach das anfängliche Schweigen eines Beschuldigten nicht zu seinem Nachteil verwertet werden darf.

Daß die Beweiswürdigung des Landgerichts auf diesem Mangel beruht, läßt sich trotz der anfänglich begleitenden Wendung, die Feststellungen würden "unabhängig von der Einlassung des Angeklagten' durch Zeugenaussagen belegt (UA S. 10), nicht ausschließen. Abschließend hebt das Landgericht nämlich zusammenfassend auf die 'aus sich heraus unglaubhafte' Einlassung und auf die belastenden Zeugenaussagen ab (UA S. 15); daß dabei gerade die zeitlichen Umstände dieser Einlassung unberücksichtigt geblieben seien, läßt sich ebenfalls nicht ausschließen."

2. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

a) Fortgesetzte Handlung liegt angesichts des zeitlichen Abstands der Einkaufsfahrten fern.

5F

b) Bei der strafrechtlichen Beurteilung des Umgangs mit Betäubungsmitteln im Ausland sind § 7 Abs. 2 Nr. 1,86

Nr. 5 StGB zu beachten. Zum Verhältnis von Unerlaubtem

Erwerb zu unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln siehe BGHR BtMG 8 29 Abs. 1 Nr.

3 Konkurrenzen 2.

c) Auf die Ablehnung eines Beweisamtrags auf Vernehmung eines Zeugen, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre (Ss 244 Abs. 5 Satz 2 StPO), sind die zur Ablehnung eines Beweisamtrags auf Einnahme eines Augenscheins nach s 244 Abs. 5 Satz 1 StPO entwickelten Grundsätze über die Grenzen zulässiger Beweisamtizipation (vgl.

BGHSt 8, 177, 181; BGH NStZ 1984, 565; NJW 1961, 280; Herdegen in KK, StPO 3. Aufl. S 244 Rdn. 105) nicht anwendbar, da diese Grundsätze vom besonderen Beweiswert des Augenscheins bestimmt sind.

Harms Schäfer Häger Basdorf£f Nack