BGH Urteil vom 20.04.1993 – 5 StR 568/92

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

5 _StR 568/92

vom 20. April 1993 in der Strafsache gegen

Hans-Rolf BÜOEw „aus Os Sc Hin,

geboren am @. EEE 1949 in Dem,

wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. April 1993, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte,

die Richter am Bundesgerichtshof Harms

Dr. Schäfer

Basdorf

Nack

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. EB in der Verhandlung, Richter am Kammergericht ES-WEEEEEB bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt WB au: Em

als Verteidiger des Angeklagten; ,

Justizangestellte EB

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 17. März 1992 im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Straf-

kammer des Landgerichts zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch einer Schutzbefohlenen in drei Fällen sowie wegen versuchten sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit versuchtem sexuellen Mißbrauch einer Schutzbefohlenen in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Mit seiner Revision rügt er die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet er das Verfahren. Das Rechtsmittel hat zum Strafausspruch Erfolg.

Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

1. Der absolute Revisionsgrund des S 338 Nr. 5 in Verbindung mit § 247 StPO liegt nicht vor.

während der Vernehmung der zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung 15 Jahre alten Geschädigten als Zeugin wurde der Angeklagte aus dem Sitzungszimmer entfernt. Diesem Vorgang lag folgender Gerichtsbeschluß zugrunde:

"Es wird angeordnet, daß der Angeklagte während der Vernehmung von Natalie T@EWEM sich aus dem Sitzungssaal entfernt, weil zu befürchten ist, daß bei der unter

16 Jahre alten Zeugin bei der Vernehmung -der Zeuginein erheblicher Nachteil in ihren gesundheitlichen Belangen eintreten kann."

Die Revision beanstandet ohne Erfolg, dieser Beschluß ermangele einer konkreten Begründung. Bei Sexualdelikten der vorliegenden Art liegt bei einer Vernehmung eines jugendlichen Tatopfers in Anwesenheit des Angeklagten der vom Landgericht befürchtete Nachteil in "gesundheitlichen Belangen" des Zeugen und damit der vom Gesetz als Voraussetzung für die Entfernung des Angeklagten genannte Nachteil für das Wohl des Zeugen nahe. Ein solcher Beschluß bedarf deshalb, trotz der Schwere des Eingriffs in die Rechte des Angeklagten, jedenfalls nach einer eingehenden Erörterung in der Hauptverhandlung, regelmäßig keiner weiteren Begründung.

Im übrigen liegt selbst bei gänzlichem Fehlen einer Begründung ein die Revision begründender unbedingter Revisionsgrund nach $S 338 Nr. 5 StPO dann nicht vor, wenn gleichwohl unzweifelhaft ist, daß das Gericht von zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist (BGHSt 15, 194, 196; 22, 18, 20; BGH NStZ 1987, 84 = BGHR StPO § 247 Satz 2 Begründungserfordernis 1 m.w.N.).

Das ist hier der Fall:

Nach dem Antrag der Vertreterin der Nebenklage, die Zeugin in Abwesenheit des Angeklagten zu vernehmen, hat das Landgericht vor seiner Entscheidung zunächst ein Schreiben des Trägers des Kinderheims, in dem sich die Zeugin befindet, verlesen und sodann auf Antrag des Verteidigers "im freibeweislichen Verfahren" den in diesem Kinderheim tätigen Diplompädagogen Homme als Zeugen gehört. Aus dem Schreiben ergibt sich, daß bei einem Zusammentreffen der Zeugin mit dem Angeklagten die Gefahr erneuter schwerer psychosomatischer Störungen zu befürchten war, wie sie bereits anläßlich einer Konfrontation mit dem Tatgeschehen bei der Glaubwürdigkeitsuntersuchung der Zeugin aufgetreten waren. Der Zeuge H@p betonte, wie die Revision auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 14. August 1991 (richtig: 1992) selbst vorträgt, "daß derartige Beeinträchtigungen gerade durch die Anwesenheit des Angeklagten hervorgerufen werden könnten".

2. Zu Unrecht macht der Angeklagte einen Verstoß gegen S 33 StPO geltend. Er und sein Verteidiger seien nach der Vernehmung des Zeugen HB und vor dem unter 1 er-Öörterten Beschluß des Landgerichts, das Opfer in Abwesenheit des Angeklagten zu vernehmen, nicht angehört worden.

Der Senat läßt offen, ob diese Rüge schon deshalb unzulässig ist, weil der Beschwerdeführer nicht vorträgt, daß sein Verteidiger auf den Antrag der Vertreterin der Nebenklage, die Unterbrechung der Hauptverhandlung und die Vernehmung eines Zeugen dazu beantragt hat und daß ausweislich des Protokolls (Seite 32 des Protokolls, Blatt 181 der Sachakten) der Angeklagte nach der Vernehmung eines jeden Zeugen befragt wurde, ob er etwas

zu erklären habe.

Die Rüge ist jedenfalls unbegründet: § 33 StPO stellt die Form der Anhörung der Verfahrensbeteiligten vor einer gerichtlichen Entscheidung in das Ermessen des Gerichts. Einer ausdrücklichen Aufforderung zur Äußerung bedarf es - jedenfalls bei einem verteidigten Angeklagten - nicht. Es genügt, wenn die Beteiligten erkennbar Gelegenheit zur Äußerung gehabt haben (BGHSt 17, 337, 340; vgl. auch BGH, Beschluß vom 12. Februar 1980

= 5 StR 35/80). Dies ist auch sachgerecht. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs beherrscht die ganze Hauptverhandlung. Ihm kann in vielfältiger Weise Rechnung getragen werden (vgl. BGHSt 36, 354, 359). Die Anhörung vor einer im Laufe der Hauptverhandlung ergehenden Entscheidung über das weitere Verfahren stellt deshalb grundsätzlich auch keine protokollpflichtige wesentliche Förmlichkeit im Sinne der $S§ 273, 274 StPO dar (BGHSt 17, 337, 340; Eb. Schmidt, Nachträge und Ergän-

zungen zu Teil II des Lehrkommentars 1967 Rdn. 13 zu

S 33 StPO; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. s 273 Rdn. 7; aA. Maul in KK 2. Aufl. $S 33 Rdn. 7; Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 33 Rdn. 8; vgl. auch BGHSt 36, 354, 359).

Der Senat braucht die Frage nicht zu entscheiden, ob einem nicht durch einen Rechtsanwalt verteidigten Angeklagten vor einer gerichtlichen Entscheidung ausdrücklich Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und ob eine derartige Aufforderung eine protokollierungspflichtige wesentliche Förmlichkeit im Sinne des § 273 Abs. 1 StPO ist (vgl. BGHSt 17, 337, 340).

Die Entscheidung BGHSt 37, 260 betrifft den mit Fällen der vorliegenden Art nicht gleichzusetzenden besonders gelagerten Fall der Anhörung zu einem außerhalb der Hauptverhandlung angebrachten Antrag nach § 404 StPO, die - wie der 4. Strafsenat hervorhebt - mit der Einlassung des Angeklagten zur Sache vergleichbar ist.

Aus diesen Gründen kann dem Schweigen des Protokolls darüber, daß der Angeklagte und sein Verteidiger nach der Vernehmung des Diplompädagogen Hg und vor der Entscheidung des Landgerichts, nach § 247 StPO zu verfahren, nicht ausdrücklich zu einer Stellungnahme aufgefordert wurden, nicht entnommen werden, sie seien nicht gemäß S 33 StPO gehört worden. Aus dem Protokoll ergibt sich vielmehr, daß über den Antrag der Vertreterin der Nebenklage verhandelt wurde und daß dabei alle Verfahrensbeteiligten, der Angeklagte jedenfalls durch seinen Verteidiger, Gelegenheit zur Stellungnahme hatten:

So wurde nach der Verlesung des Schreibens des Trägers des Kinderheims die Hauptverhandlung auf Antrag des Verteidigers "zwecks Akteneinsicht" für die Dauer von zwanzig Minuten unterbrochen. Danach erfolgte auf Antrag des Verteidigers die Vernehmung des Diplompädagogen HB, der zum Inhalt dieses Schreibens Stellung nahm. Zu dieser Vernehmung wurde der Angeklagte gehört.

Danach hat eine ausreichende Anhörung des Angeklagten und seines Verteidigers zu dem Antrag der Vertreterin der Nebenklage vor der Entscheidung des Landgerichts stattgefunden.

Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob ein Verstoß gegen die Anhörungspflicht vor einer gerichtlichen Entscheidung in der Hauptverhandlung, was naheliegt, nur dann mit der Revision geltend gemacht werden kann, wenn der Betroffene den Verstoß sofort beanstandet und vergeblich die Nachholung der Anhörung beantragt hat (vgl. Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. S 33 Rdn. 19).

3. Die weitere Rüge, das Landgericht habe gegen

S 247 StPO verstoßen, weil während der Entfernung des Angeklagten Verfahrensvorgänge stattgefunden hätten, "die nicht zur Vernehmung der Zeugin gehörten", ist unzulässig, weil die Revision diese im Protokoll genau beschriebenen Vorgänge nicht vollständig mitteilt (vgl. BGH NStZ 1993, 198). Nach S 344 Abs. 2 Satz 2 StPo muß der Beschwerdeführer die den Mangel enthaltenden Tatsachen angeben. Dazu gehört bei einer Rüge der vorliegenden Art auch die Mitteilung der Umstände, aus denen folgt, daß die Abwesenheit bei einem wesentlichen Teil der Hauptverhandlung stattgefunden hat, denn nur dies

kann die Revision begründen (BGHSt 26, 84, 91 m.w.N.; vgl. auch BGHR S 344 Abs. 2 Satz 2 StPO Abwesenheit 1). Der Beschwerdeführer verschweigt aber, daß die in den Sitzungssaal gerufenen Zeuginnen lediglich zu einem anderen Termin geladen wurden.

4. Schließlich beanstandet der Beschwerdeführer, daß das Landgericht ein vor Eröffnung des Hauptverfahrens erhobenes Gutachten über die Glaubwürdigkeit der Geschädigten verwertet habe, auf dessen Erstellung er habe weniger Einfluß nehmen können, als wenn es erst in der Hauptverhandlung in Auftrag gegeben worden wäre. Auch könne ein solches vor der Hauptverhandlung erstelltes Gutachten das Aussageverhalten der begutachteten Zeugin beeinflußt haben.

Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer trägt nichts dafür vor, daß er sich gegen die Verwertung des Gutachtens gewandt habe. Daß vor Eröffnung des Hauptverfahrens ein derartiges Gutachten eingeholt werden kann, folgt schon aus der Pflicht des Gerichts, die Voraussetzungen der Eröffnung des Hauptverfahrens gerade im Interesse des Angeschuldigten zu prüfen. Inwieweit ein solches Gutachten Einfluß auf das Aussageverhalten der Begutachteten haben kann, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Dabei sind dem Landgericht, was der Senat auf die Sachrüge geprüft hat, keine Fehler unterlaufen.

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II.

Die Sachrüge hat lediglich im Strafausspruch Erfolg. Das Landgericht hat zwar zugunsten des nicht bestraften Angeklagten berücksichtigt, daß die Taten lange Zeit zurückliegen und "daß er sich in dieser Zeit nichts hat zuschulden kommen lassen". Es hat aber nicht erkennbar gewertet, daß der Angeklagte nach der Tat eine neue Ehe eingegangen ist und daß sich - bei fester Anstellung - seine vorher nicht immer einfachen Lebensbedingungen gebessert und stabilisiert haben. Solche Umstände sind auch für die Strafzumessung von Bedeutung (BGHR StGB

S 177 Abs. 2 Strafrahmenwahl 1 m.w.Nachw. ; BGHR StGB

S 46 Abs. 1 Spezialprävention 4 und Begründung 7; BGH, Beschluß vom 10. Februar 1993 - 5 StR 710/92; BGH, Urteil vom heutigen Tage - 5 StR 65/93).

Der Senat vermag nicht auszuschließen, daß das Landgericht bei Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte bei der Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe auf eine zur Bewährung aussetzbare Gesamtfreiheitsstra-

fe erkannt hätte.

Laufhütte Harms Schäfer Basdorf Nack