BGH Beschluss vom 20.04.1993 – 4 StR 108/93

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 108/93

vom

20. April 1993 in der Strafsache

gegen

1. Michael Kurt s ER zus CHE. seboren am EEE 1963 ir SEE.

2. Dirk Thomas Gr zus EM. Sort geboren am

MEER 1955,

wegen Bandendiebstahls u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung

des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 20. April 1993 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlos-

sen:

I. Auf die Revisionen der Angeklagten Michael SEE und Dirk Gr wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 30. September 1992, soweit es diese beiden Angeklagten betrifft,

1. in den Schuldsprüchen dahin geändert,

daß schuldig sind

a)

b)

der Angeklagte Michael sun des

Bandendiebstahls in dreizehn Fällen, des Diebstahls in Tateinheit mit Beihilfe zum Bandendiebstahl in fünf Fällen, des Diebstahls in dreizehn Fällen und der Hehlerei,

der Angeklagte Dirk Gr des Bandendiebstahls in zwanzig Fällen, des Diebstahls in sieben Fällen sowie der Hehlerei,

2. mit den Feststellungen aufgehoben

a)

in den Einzelstrafaussprüchen

hinsichtlich des Angeklagten Michael sl in den Fällen II 1, 6, 8, 9, 10, 36, 37, 38, 39, 40, 47, 49, 68, 70 und

hinsichtlich des Angeklagten Dirk Gr in den Fällen II 1, 6, 8, 9, 10, 37, 38 der Urteilsgründe

b) sowie in den Gesamtstrafenaussprüchen hinsichtlich beider Angeklagter.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten Michael SED wegen Bandendiebstahls in sechsundzwanzig Fällen, Diebstahls in fünf Fällen und wegen einer gewerbsmäßigen Hehlerei zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten sowie den Angeklagten Dirk Gr wegen Bandendiebstahls in siebenundzwanzig Fällen und wegen einer Hehlerei ebenfalls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

I. Die Verfahrensbeschwerden sind nicht ausgeführt (5 349 Abs. 2 Satz 2 StPO) und mithin unzulässig.

II. Die Sachrügen der Angeklagten Michael SEEN und Dirk Gr haben den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg. Im übrigen sind ihre Revisionen unbegründet im Sinne des S 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Angeklagten waren Mitglieder einer von ihnen gegründeten Bande, die sich auf Kraftfahrzeugaufbrüche und dabei insbesondere auf die Entwendung von tragbaren Telefonanlagen spezialisiert hatte.

In den Fällen II 1, 6, 8 bis 10, 37 und 38 der Urteilsgründe brach der Angeklagte Gr allein Kraftfahrzeuge auf und entwendete Telefonanlagen. Er handelte dabei "im Einvernehmen" mit dem Angeklagten Michael SEE. der selber am Tatort nicht anwesend war, jedoch für die Verwertung der gestohlenen Gegenstände sorgte. Im Fall 36 handelte ein weiteres Bandenmitglied "im Einvernehmen" mit dem Angeklagten Michael SEM, ohne daß dieser bei dem Kraftfahrzeugaufbruch anwesend war; auch hier verwertete er die Diebesbeute. In den Fällen II 39, 40, 47, 49, 68 der Urteilsgründe begingen der Angeklagte Dirk Gr] sowie weitere Bandenmitglieder wie-

derum "im Einvernehmen" mit dem am Tatort nicht anwesenden Angeklagten Michael SEE Einbruchsdiebstähle. Auch hier sorgte der Angeklagte Michael SCEEEER für die Verwertung der Beute. Nach Außervollzugsetzung des gegen ihn in dieser Sache ergangenen Haftbefehls veräußerte der Angeklagte Michael SEE eine gestohlene Sache (Fall 70 der Urteilsgründe).

Das Landgericht wertet die Fälle, in denen der Angeklagte Dirk Gr oder ein weiteres Bandenmitglied allein die Kraftfahrzeugaufbrüche begingen, als Bandendiebstähle, weil sie unter Mitwirkung des Bandenmitgliedes Michael su gehandelt hätten, der als Mittäter anzusehen sei. In den anderen Fällen seien darüber hinaus weitere Bandenmitglieder am Tatort anwesend gewesen. Im Fall 70 der Urteilsgründe habe der Angeklagte Michael SEM sewerbsmäßig gehandelt, da er die Absicht gehabt habe, sich aus Hehlereien eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Soweit der Angeklagte Dirk Gr beziehungsweise ein anderes Bandenmitglied die Kraftfahrzeugaufbrüche allein begangen haben (Fälle II 1, 6, 8 bis 10, 36 bis 38 der Urteilsgründe), liegen weder in ihrer noch in der Person des Mitangeklagten Michael SE) die Voraussetzungen des S 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB vor. Beide Angeklagte waren zwär Bandenmitglieder. Als Täter eines Bandendiebstahls können sie jedoch nur angesehen werden, wenn sie an den Taten unmittelbar mitgewirkt, also mit anderen Bandenmitgliedern örtlich und zeitlich zusammengewirkt haben (BGHSt 8, 205; 25, 18; 33, 50, 52; BGH StV 1993, 132; Dreher/Tröndle StGB 46. Aufl.

8 244 Rdn. 11). Daran fehlt es. Weder der Angeklagte Michael SEE noch weitere Bandenmitglieder wirkten in den bezeichneten Fällen an den Kraftfahrzeugaufbrüchen mit, so daß eine Strafbarkeit wegen Bandendiebstahls ausscheidet.

Jedoch haben die Angeklagten insoweit jeweils gemeinschaftlich Diebstähle in einem besonders schweren Fall (ss 242, 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB) begangen. Der Angeklagte Graf hat die Tatbestandsmerkmale eigenhändig erfüllt. Der Angeklagte Michael SE war Mittäter dieser Taten (S 25 Abs. 2 StGB). Aus den Feststellungen ergibt sich mit ausreichender Sicherheit, daß er mit Täterwillen handelte, Er war Mitgründer der Bande; er besaß die Möglichkeit der Beuteverwertung und zahlte den Anteil an der Beute an den Mitangeklagten Gr und die Bandenmitglieder aus.

b) In den Fällen, in denen der Angeklagte Gr} im zusammenwirken mit anderen Bandenmitgliedern gehandelt hat (Fälle II 39, 40, 47, 49 und 68 der Urteilsgründe), liegen in seiner Person die Voraussetzungen des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB vor. Der Angeklagte Michael SW war auch hier nicht Täter der Bandendiebstähle, da er mit den übrigen Bandenmitgliedern nicht örtlich und zeitlich zusammengewirkt hat. Da keine Anhaltspunkte dafür sprechen, daß er in diesen Fällen Anstifter war, hat er als Bandenmitglied Beihilfe zum Bandendiebstahl (SS 27, 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) geleistet. Daneben hat er sich in diesen Fällen jeweils des in Mittäterschaft begangenen Diebstahls in einem besonders schweren Fall schuldig gemacht, dieser steht jeweils in Tateinheit zur Beihilfe zu den Bandendiebstählen (BGHSt 33, 50, 53/54).

c) Die Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei (Fall 70 der Urteilsgründe) ist nicht ausreichend mit Tatsachen belegt. Die Gewerbsmäßigkeit erfordert, daß der Täter die Absicht betätigt, durch wiederholte Begehung von Hehlerei aus deren Vorteil sich eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen (Dreher/Tröndle StGB 46. Aufl. § 260 Rdn. 2 m.w.N.). Daß der Angeklagte Michael sl bei diesem Geschäft den Willen gehabt hatte, sich eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, versteht sich hier nicht von selbst. Zwar hat der Angeklagte Michael SCEEEER während des Bestehens der Bande die Diebesware fortlaufend verwertet; daraus kann aber nicht ohne weiteres geschlossen werden, daß nach der Inhaftierung des Angeklagten und der anderen Bandenmitglieder diese Tätigkeit fortgesetzt werden sollte. Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann insoweit - ebenso wie beim Angeklagten Gr - nur Verurteilung wegen Hehlerei (S§ 259 StGB) erfolgen.

3. Der Senat hat die Schuldsprüche entsprechend geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil ausgeschlossen ist, daß ein Hinweis die (geständigen) Angeklagten zu einer anderen Verteidigung veranlaßt hätte.

4. Die Änderung der Schuldsprüche hat die Aufhebung der betroffenen Einzelstrafaussprüche sowie der Gesamtstrafen-

aussprüche zur Folge. Die übrigen Einzelstrafen werden von der Aufhebung nicht berührt und bleiben deshalb bestehen.

Meyer-Goßner Nehm Maatz Tolksdorf£f Tepperwien