BGH Beschluss vom 17.02.1993 – 3 StR 474/92

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS 3 StR 474/92

vom

17. Februar 1993 in der Strafsache

gegen

wolfgang E ED ; aus "OH. seboren am EEE ir RAR Sachsen.

wegen Betrugs U.d.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 17. Februar 1993 gemäß S 349 Abs. 2 und 4 Stpo einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 24. März 1992

a) aufgehoben und das Verfahren eingestellt, soweit dem Angeklagten ein Betrug zum Nachteil der Firma Wilhelm DEE KG zur Last liegt; insoweit werden die Kosten und die dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse auferlegt,

p) dahin abgeändert, daß der Angeklagte statt wegen Untreue wegen. eines weiteren Bankrotts verurteilt ist, .

c) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Bankrotts durch unterlassene Bilanzierung für das Geschäftsjahr 1983 verurteilt ist, sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Insoweit wird das Verfahren zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen..

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in vier Fällen, wegen Untreue, wegen Verletzung der Konkursamtragspflicht sowie wegen Bankrotts in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten, &ausgesetzt zur Bewährung, verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. a .

1. Das Landgericht hat die Verurteilung wegen Betrugs in einem Fall auf eine Warenbestellung vom 29. Juni 1983 bei der Firma Wilhelm DEE KG gestützt (UA S. 22, sı £.). Diese Tat war Jedoch bereits Gegenstand des Strafverfahrens Ds 217/85 Amtsgericht Hechingen, das das Verfahren mit Beschluß vom 16. Januar 1987 im Hinblick auf das vorliegende Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt hatte. Eine Wiederaufnahme des Verfahrens ist durch das Amtsge” richt Hechingen nicht erfolgt. Damit.ist ein Verfahrenshin-

dernis entstanden, das der Einbeziehung dieses Tatvorwurfs in das vorliegende Verfahren durch die Anklage der $Staatsanr waltschaft vom 21. Juli 1988 ebenso wie der Aburteilung durch das Landgericht entgegenstand (BGH bei Dallinger, MDR 1973, 192; BGHSt 30. 197, 198). Dies nötigt zur Einstellung des Verfahrens nach § 206 a StPO...

2. Die Verfahrensrügen sind aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 12. Oktober 1992 genannten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

3. Das Landgericht hat den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit für Anfang Oktober 1983 als Voraussetzung des Bankrotts und der Verletzung der Konkursamtragspflicht zu Recht bejaht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist diese in der Regel durch eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel festzustellen. Daneben können auch wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen wie Häufigkeit der Wechselund Scheckproteste, fruchtlose Pfändungen, Ableistung der eidesstattlichen Versicherung einen sicheren Schluß auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erlauben (BGHR StGB § 283 I Zahlungsunfähigkeit 1, 2 m.w.Nachw.).

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 12. Oktober 1992 (S. 5 bis 8) die den Urteilsfeststellungen zu entnehmenden Beweisanzeichen ausführlich dargelegt und ausgeführt, daß dies die Annahme von Zahlungsunfähigkeit rechtfertigt. Dem schließt sich der Senat an.

Es kommt hinzu, daß sich eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung den Urteilsfeststellungen in hinreichender Weise indirekt entnehmen läßt. .

Der Angeklagte stellte die Geschäftstätigkeit der KG spätestens Ende Juni 1983 ein (UA S. 20) und führte den Bankkredit auf Grund seiner persönlichen Haftung mit privaten Mitteln bis Oktober 1983 zurück (UA S. 23). Für diesen Zeitpunkt ergibt sich folgendes Bild aus den Feststellungen:

Die KG hatte fällige und eingeforderte Verbindlichkeiten in Höhe von ca. 434.000,-- DM abzüglich einer als wahr unterstellten Wertberichtigung von ca. 180.000,-- DM für Retouren, Reklamationen u.ä., somit also rund 250.000,-- DM (vA Ss. 35, 50). Dies entspricht der eigenen Einschätzung des Angeklagten und seines Steuerberaters, wie sie in dem Moratoriumsschreiben vom 28. November, 1983 zum Ausdruck gebracht wurde, wobei allerdings verschwiegen worden war, daß die Summe der Verbindlichkeiten erst nach einer umfangreichen Wertberichtigung von ca. 180. 000,-- DM auf rund 250.000,-- DM gesenkt werden konnte.

Dem standen abgesehen von der Position "Sonstiges Vermögen, Guthaben Finanzamt etc." mit 30.000,-- DM (UA &. 36) keine nennenswerten liquiden Mittel entgegen, da die in dem Moratoriumsschreiben aufgeführten eigenen Forderungen von 620.000,-- DM abzüglich 400. ‚000,-- DM Wertberichtigung

= 220.000,-- DM tatsächlich nicht werthaltig, nur äußerst schwer beitreibbar und kurzfristig nicht, zu realisieren war ren, was der Angeklagte auch erkannt hatte (UA s. 51). Diese Feststellung hat das Landgericht ohne Rechtsfehler getroffen und eingehend begründet. sie wird ‚dadurch bestätigt, daß das eingeschaltete Inkassobüro EEE, das bereits bis zum Spätherbst 1983 nur ca. 10 % der übergebenen Forderungen realisieren konnte (UA S. 24), im ersten Halbjahr 1984 lediglich

weitere 2.434,45 DM beitreiben konnte. Der später als Sequester und dann als Konkursverwalter eingesetzte Rechtsanwalt BEE konnte ebenfalls nur Zahlungseingänge von 3.800,-- DM erzielen. Da somit ca. 250.000,-- DM fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten lediglich wenig mehr als

ca. 30.000,-- DM verfügbare Mittel gegenüberstanden, wird Gie eingetretene Zahlungsunfähigkeit auch nicht dadurch in Frage gestellt, daß auf Grund des Moratoriumsschreibens vom 28. November 1983 einige der Gläubiger ihr Einverständnis erklärten, während andere auf Befriedigung ihrer Forderungen bestanden (UA S. 38).

Dies rechtfertigt, da auch die übrigen Voraussetzungen gegeben sind, die Verurteilung. wegen Verletzung der Konkursamtragspflicht und wegen Bankrotts durch verspätete Bilanzierung für das Geschäftsjahr 1982. ‚Dagegen rechtfertigen die bisherigen Feststellungen. nicht. den Vorwurf, auch für das Geschäftsjahr 1983 die Bilanzierung unterlassen zu haben. Das Landgericht hat sich dabei ‚nicht, wie erforderlich, mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Angeklagte zur Erstellung der Bilanzen für beide Firmen der Hilfe eines Steuerberaters bedurfte und ob er hierfür auch Anfang 1984 trotz eingetretener Zahlungsunfähigkeit noch die erforderlichen Kosten aufbringen konnte (vgl. BGHR StGB § 283 I 7 b Bilanz 1 m.w.Nachw.).

4. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs in den drei verbliebenen Fällen weist keinen ‚Rechtsfehler auf.

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Für die Annahme einer Untreue durch den Verkauf von Waren und des Firmenfahrzeugs der KG an die neugegründete Einzelfirma des Angeklagten fehlt es an einem Vermögensnachteil der KG im Sinne des § 266 StGB, weil der Angeklagte mit bestehenden Gegenforderungen aufgerechnet hat. Den Feststellungen ist zu entnehmen, daß der Einkaufspreis der Waren 148.000,-- DM betrug (UA S. 22) und der Verkauf für 210.000,-- DM erfolgte (UA S. 24). Dies spricht dafür, daß auch der für 22.000,-- DM angesetzte gebrauchte Firmen-Pkw nicht unterbewertet worden ist. -

Da der Verkauf jedoch dazu erfolgte, dem Angeklagten für seine persönliche Geldforderung gegenüber der KG infolge der Ablösung des Bankkredits eine Aufrechnungsmöglichkeit zu verschaffen, stellt sein Verhalten ein Beiseiteschaffen von Bestandteilen des Vermögens der KG dar, die im Falle der Konkurseröffnung zur Konkursmasse gehören (BGH NJW 1969, 1494, 1495). Dies erfüllt den Tatbestand eines Bankrotts nach 5 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Der, Änderung des Schuldspruchs steht S 265 StPO nicht entgegen, . weil. die Anklage den Sachverhalt als Gläubigerbegünstigung nach 5 283 c StGB gewertet hatte und ausgeschlossen werden kann, "daß sich der Angeklagte anders als geschehen hätte verteidigen können. Die für

diesen Fall verhängte Einzelstrafe kann bestehen bleiben, da der Strafrahmen bei § 266 Abs. 1 und bei § 283 Abs. 1 StGB gleich ist und der Unwert der Tat durch die andere rechtliche Bewertung nicht modifiziert wird.

Ruß zschockelt Kutzer Miebach Winkler