BGH Beschluss vom 31.07.1992 – 4 StR 277/92

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BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 277/92

vom

31. Juli 1992 in der Strafsache

gegen

Markus Hans Wilhelm H dis» aus Ki, geboren am GE 1965 in ve, zur Zeit in Haft,

wegen versuchter Vergewaltigung:

u,

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 31. Juli 1992 gemäß S 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 20. Februar 1992 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu

‚neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe: .

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat teilweise Erfolg.

Das Rechtsmittel ist, soweit es den Schuldspruch betrifft, unbegründet im Sinne des S 349 Abs. 2 StPO. Dagegen hält der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

. Sieht das Gesetz - wie hier § 177 Abs. 2 StGB - einen minder schweren Fall vor, so muß der Tatrichter zunächst prüfen, ob ein solcher Fall gegeben ist. Dabei hat er eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen, die für die Würdigung von Tat und Täter bedeutsam sind, und auch zu berücksichtigen, daß allein das Vorliegen eines sogenannten "vertypten" Milderungsgrundes Anlaß sein kann, einen minder schweren Fall zu bejahen. Erst im Anschluß an diese Prüfung und je nach ihrem Ergebnis kann - gegebenenfalls unter Vornahme einer Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB, bei der jedoch das Doppelverwertungsverbot (§ 50 StGB) zu beachten ist - der Strafrahmen festgelegt und die Strafe unter Abwägung der Strafzumessungsfaktoren bestimmt werden (ständ. Rechtspr.; vgl. BGH NStZ 1984, 357; 1987, 72; BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall Strafrahmen 1, 2, 7).

Diesen Grundsätzen wird das landgerichtliche Urteil nicht gerecht, da die Strafkammer regelwidrig der Prüfung des minder schweren Falles die Darstellung der strafmildernd und strafschärfend zu berücksichtigenden Umstände voranstellt. Darüber hinaus begegnet die allein zur Begründung der Ablehnung eines minder schweren Falles angeführte Wertung, daß "die Strafmilderungsgründe die Strafschärfungsgründe keinesfalls überwiegen" (UA 8), Bedenken. Sie läßt insbesondere nicht erkennen, daß die Strafkammer berücksichtigt hat, daß dieser allein deshalb angenommen werden kann, weil der "vertypte" Milderungsgrund des Versuchs, der hier

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zudem noch weit von der Vollendung entfernt war, vorliegt (vgl. BGH StV 1982, 72; BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall Gesamtwürdigung, unvollständige 5, 7).

Salger Meyer-Goßner Nehm

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