BGH Urteil vom 16.07.1991 – 5 StR 194/91

93 BUNDESGERICHTSHOF |

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache gegen

5_StR 194/91

1. Will SEE ou DE, geboren am BEE 1945 in < imuEEE>

(Niederlande),

2. Peter S ED aus ze: dort geboren am EEE 1963,

wegen Raubes u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Juli 1991, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Laufhüste,

die Richter am Bundesgerichtshof Horstkotte | Harms Dr. Schäfer Häger

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof (uEm> als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EB aus zB als Verteidiger des Angeklagten Fu» ,

Rechtsanwalt am aus Du

als Verteidiger des Angeklagten sm».

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 20. März 1990

a) soweit es den Angeklagten Fun»

betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben,

b) soweit es den Angeklagten Sg petrifft, in den Schuldsprüchen wegen schweren Raubes und wegen Störung von Fernmeldeanlagen sowie in sämtlichen Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten SEE wirä verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revisionen zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

Das Landgericht hat den Angeklagten Fguuuiiiiiu> wegen schweren Raubes und den Angeklagten sSeaE> wegen schweren Raubes, Störung einer Fernmeldeanlage und Nötigung verurteilt. Nach den Feststellungen haben sich beide Angeklagte am 23. Januar 1989, nachdem sie Alkohol und Haschisch zu sich genommen hatten, Zutritt zu der Wohnung des Zeugen PB verschafft und ihm einen Videorecorder, einen Kassettenrecorder, eine Stoppuhr und Kleidungsstücke, in denen sich Papiere befanden, weggenommen; dabei hat der Angeklagte Fu den Zeugen mit einem Messer bedroht, während der Angeklagte sn ihn in den Würgegriff nahm. Der Angeklagte SB rip beim Weggehen das Kabel des Telefons ab. - Die Nötigung, wegen deren der Angeklagte Sg verurteilt worden ist, bestand nach den Feststellungen darin, daß er am 25. März 1988 seinen Untermieter unter Bedrohung mit einem Trommelrevolver zur Herausgabe von Wohnungsschlüsseln veranlaßte.

II.

Die von den Angeklagten behaupteten Verfahrenshindernisse bestehen nicht.

1. Im Hinblick auf die Tat vom 23. Januar 1989 waren die Beschwerdeführer zunächst wegen Nötigung ange-

klagt worden. Nachdem das Amtsgericht diese Anklage zugelassen hatte, verwies das Schöffengericht durch

Beschluß vom 26. Juni 1989 die Sache an die große Strafkammer, weil eine Beurteilung der Tat als schwerer Raub "in Betracht" komme und daher die Strafgewalt des Amtsgerichts nicht ausreiche.

Wie die Revisionen zutreffend bemerken, entsprach der Verweisungsbeschluß seiner Form nach nicht den Anforderungen des 8.270 Abs. 2 StPO. Richtig ist auch, daß die in dem Beschluß enthaltene Formulierung, eine Beurteilung nach § 250 StGB komme "in Betracht", nicht den hinreichenden Verdacht zum Ausdruck bringt und daß ein solcher Verdacht Voraussetzung für die Verweisung an das höhere Gericht ist (BGHSt 29, 216, 219 £). Gleichwohl ist der Verweisungsbeschluß nicht unwirksam. Dafür, daß sich das Schöffengericht aus Willkür und damit unter Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG der Sache entledigen wollte, hat der Senat keine Anhaltspunkte. Das Schöffengericht hätte die Verweisung nach S 270 StPO nicht ausgesprochen, wenn es den Verdacht, daß sich die Angeklagten des schweren Raubes schuldig gemacht ü hatten, nicht für hinreichend gehalten hätte. Auf welche tatsächlichen Vorgänge sich der Verweisungsbeschluß bezog, konnte nicht zweifelhaft sein. Unter diesen Umständen sind die dem Verweisungsbeschluß anhaftenden Mängel nicht derart schwerwiegend, daß die Bindungswirkung der Verweisung entfiele (vgl. BGHSt 29, 216, 219; BGH NJW 1988, 2960).

2. Hinsichtlich der Tat vom 25. März 1988 macht die Revision des Angeklagten s> ein weiteres Verfahrenshindernis geltend: Nachdem die Staatsanwaltschaft durch Verfügung vom 3. Mai 1988 gemäß

§ 154 StPO von der Verfolgung dieser Tat abgesehen

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hatte, hätte sie - so meint die Revision - nach Ablauf der Dreimonatsfrist des § 154 Abs. 3 StPO das Verfahren nicht am 29. November 1988 und am 10. Februar 1989 wiederaufnehmen dürfen. Indessen begründete das Vorgehen der Staatsanwaltschaft kein Verfahrenshindernis. Der Senat hält trotz der dagegen vorgebrachten Einwände (Momberg NStZ 1984, 536) an der Rechtsprechung fest, wonach die Staatsanwaltschaft in Fällen dieser Art nicht an die Beschränkungen nach S$S 154 Abs. 3, 4 StPO gebunden ist (BGH NJW 1986, 3217; BGH NStZ 1986, 469). willkürlich war die Wiederaufnahme der Ermittlungen nicht (vgl. BGH 37, 10, 13).

III.

Auf die weiteren im Zusammenhang mit dem Tatgeschehen vom 23. Januar 1989 erhobenen Verfahrensrügen kommt es nicht an, weil die Revisionen der Angeklagten insoweit aus anderen Gründen Erfolg haben.

1. Der Verteidiger des Angeklagten Sg hatte hilfsweise die Vernehmung eines Sachverständigen beantragt; er hatte unter Beweis gestellt, daß die Schuldfähigkeit dieses Angeklagten wegen "ständigen Rauschgiftkonsums im Tatzeitraum" sowie wegen "Rauschgift- und Alkoholkonsums unmittelbar vor Begehung der Tat" mindestens erheblich vermindert gewesen sei und daß eine Schuldunfähigkeit zur Zeit der Tat - gemeint ist das als schwerer Raub und Störung einer Fernmeldeanlage gewertete Tatgeschehen

vom 23. Januar 1989 - nicht ausgeschlossen werden

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könne. Die Strafkammer hat den Hilfsbeweisamtrag in den Urteilsgründen (UA S. 31) abgelehnt: Für die Beurteilung der Frage, ob die Schuldfähigkeit wegen Alkohol- und Haschischgenusses erheblich vermindert gewesen sei, hat die Strafkammer eigene Sachkunde in Anspruch genommen; sie hat die Strafe wegen erheblicher Verminderung der Schuldfähigkeit nach 5 49

Abs. 1 StGB gemildert. Weiter heißt es in den Urteilsgründen (UA S. 31): "Einen völligen Ausschluß der Zurechnungsfähigkeit zum Tatzeitpunkt zu beurteilen, würde zwar die Sachkunde der Strafkammer überschreiten, da dies nur aufgrund psychiatrischer umfänglicher Untersuchungen geschehen könnte, jedoch könnten einem Sachverständigen - selbst in Anbetracht der schwierigen Sozialisation des Angeklagten SC in seiner Kindheit und Jugend - die für eine Begutachtung erforderlichen Anknüpfungstatsachen nicht mitgeteilt werden, so daß der Sachverständige insoweit ein völlig ungeeignetes Beweismittel ist

(S 244 Abs. 3 Satz 2 StPO)".

Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, durfte der Hilfsbeweisamtrag nicht mit dieser Begründung abgelehnt werden. Völlig ungeeignet im Sinne des S 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ist ein Beweismittel nur, wenn das Gericht ohne jede Rücksicht auf das bisherige Beweisergebnis sagen kann, daß sich mit einem solchen Beweismittel das im Beweisamtrag in Aussicht gestellte Ergebnis nach sicherer Lebenserfahrung nicht erzielen läßt (BGH bei Holtz MDR 1977, 108; 1978, 627, 988; BGH NStZ 1981, 32; 1984, 564; BGHR StPO 3 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignet-

heit 6). Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen (BGHR aaO 4). Zwar kann die Vernehmung eines Sach-

verständigen ein völlig ungeeignetes Beweismittel sein, wenn es an den tatsächlichen Grundlagen für das zu erstattende Gutachten fehlt (BGHSt 14, 339, 342). So verhält es sich hier aber nicht: Mochten die Angaben des Angeklagten sn zur Trinkmenge auch "äußerst vage" gewesen sein (UA S. 30), so war dem Sachverständigen doch nicht jeder Zugang zu Anknüpfungstatsachen verschlossen. Die Strafkammer hat festgestellt, daß der Angeklagte SW am Tattage in erheblichem Maße Alkohol und Haschisch zu sich genommen hatte (UA S. 10, 29); die eigene Wahrnehmung der Angeklagten von ihrem Zustand schildert die Strafkammer mit den Worten, sie hätten sich "nur angetrunken, nicht betrunken gefühlt" (UA S. 30). Nach den Feststellungen waren sie zur Tatzeit immerhin "mittelgradig betrunken" (UA S. 10, 28). Der Angeklagte Sg hat einige Tage nach der Tat bei der Polizei erklärt, er "stehe meistens unter Drogen; also LSD und Haschisch" (Bd. I Bl. 39 d.A.). Das Landgericht hat die "schwierige Sozialisation des Angeklagten SB in seiner Kindheit und Jugend" erwähnt (UA S. 31) und mitgeteilt, daß die Eltern des Angeklagten SB Alkoholiker waren (UA S. 6). Unter diesen Umständen war es nicht von vornherein ausgeschlossen, dem Sachverständigen jedenfalls Anknüpfungstatsachen zur Verfügung zu stellen, die es ihm ermöglichten, den Grad der Wahrscheinlichkeit einer Schuldunfähigkeit zu beurteilen. Der auf Vernehmung eines Sachverständigen gerichtete Beweisamtrag darf nicht schon dann wegen völliger Ungeeignetheit des Beweismittels abgelehnt werden, wenn der Sachverständige nur Erfahrungssätze und Schlußfolgerungen vorzulegen vermag, die die unter Beweis ge-

stellte Behauptung mehr oder weniger wahrscheinlich machen, jedoch keine sichere und eindeutige Beurteilung zulassen (BGH bei Holtz MDR 1978, 988; BGH NStZ 1984, 564; 1985, 515 f; BGHR aa0 6).

Auf der unrichtigen Ablehnung des Hilfsbeweisamtrages kann die Verurteilung des Angeklagten Schulze beruhen. Die Urteilsgründe ergeben, daß der Tatrichter den Antrag nicht zugleich wegen eigener Sachkunde ablehnen wollte: Er hat ausdrücklich hervorgehoben, daß seine Sachkunde überschritten würde, wenn er "einen völligen Ausschluß der Zurechnungsfähigkeit zum Tatzeitpunkt ... beurteilen" müßte, weil diese Beurteilung psychiatrische Untersuchungen voraussetze (UA S. 31).

2. Die Revision des Angeklagten Fi» srinst mit der Sachrüge durch. Die Urteilsausführungen zum Ausschluß der Schuldunfähigkeit (UA S. 28 - 30) erlauben es dem Revisionsgericht nicht in ausreichendem Maße nachzuprüfen, ob das Landgericht von zutreffenden sachlichrechtlichen Annahmen ausgegangen ist. Der Tatrichter, der sich hier, wie auch bei dem Mitangeklagten sm. nicht auf eine Blutalkoholuntersuchung stützen konnte, ist zu dem Ergebnis ge-

langt, der Angeklagte EB sei zur Tatzeit

"mittelgradig betrunken" gewesen (UA S. 10, 28). Er teilt mit, daß der Sachverständige Dr. Gabbert einen Vollrausch für sehr unwahrscheinlich bezeichnet, gleichwohl einen "rauschartigen Zustand" - womit offensichtlich ebenfalls ein die Schuldfähigkeit beseitigender Rausch gemeint ist - nicht ausgeschlossen habe (UA S., 29). Der Sachverständige hat, wie die Urteilsgründe ergeben (UA S. 28), die von dem

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Angeklagten Ei „enannte Trinkmenge als "jedenfalls übertrieben" bezeichnet, da: sich aus ihr

eine Blutalkoholkonzentration von 4,76 bis 7 o0/oo ergeben würde (UA S. 28). Ihre von dem Sachverständigen abweichende Ansicht, daß eine Schuldunfähigkeit ausgeschlossen werden könne, stützt die Strafkammer u.a. auf die eigene Einschätzung des Beschwerdeführers, er habe sich nur angetrunken, nicht betrunken gefühlt (UA S. 30), und das zügige, zielgerichtete und arbeitsteilige Vorgehen der Angeklagten, die in der Lage gewesen seien, die elektrischen Geräte abzumontieren und "offenbar" unauffällig mit

einer Taxe oder mit der U-Bahn abzutransportieren (UA S. 30).

Hierzu hat die Revision zunächst zutreffend bemerkt, daß nicht der Angeklagte FB, sondern der Mitangeklagte die elektrischen Geräte abmontiert hat, so daß ein Rückschluß von der Leistungsfähigkeit des Mitangeklagten auf den Trunkenheitszustand des Angeklagten EB nur dann zulässig wäre, wenn feststände, daß beide Angeklagten der gleichen Alkoholeinwirkung ausgesetzt waren; hierzu ist den Feststellungen nichts zu entnehmen.

Darüber hinaus leiden die Feststellungen an dem folgenden sachlichrechtlichen Mangel: In welcher Menge der Angeklagte FEB vor der Tat Alkohol und Haschisch zu sich genommen hat, ergeben die Feststellungen nicht. Es ist zwar nichts dagegen einzuwenden, daß der Tatrichter im Anschluß an das Gutachten des Sachverständigen angenommen hat, die Angaben dieses Angeklagten über die von ihm genossenen Alkoholmengen seien übertrieben (UA S. 28, 30). Die

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Unzuverlässigkeit der eigenen Angaben des Angeklagten entband den Tatrichter aber nicht von der Notwendigkeit, insbesondere darüber Auskunft zu geben, welche Trinkmengen er unter Berücksichtigung des Grundsatzes "in dubio pro reo" seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat (vgl. BGH StV 1991, 60, 61 = BGHR StGB § 21 Blutalkohol 21 - zum Abdruck in BGHSt vorgesehen -). Da er solche Mindestfeststellungen nicht getroffen hat, konnte der Tatrichter auch nicht die Alkoholwirkungen beschreiben, die nach allgemeinem Erfahrungswissen unter Berücksichtigung der individuellen Gegebenheiten mit bestimmten Trinkmengen verbunden sind. Bei dieser Bestimmung ist die Errechnung einer (hypothetischen) Blutalkoholkonzentration anhand der Trinkmenge kein in jedem Falle notwendiges (BGHR StGB S 21 Blutalkoholkonzentration 9), aber doch ein in vielen Fällen nützliches Hilfsmittel (vgl. BGHR StGB $S 20 Blutalkoholkonzentration 2, $S 21 Blutalkoholkonzentration 12; BGH Beschluß vom 25. Juli 1991 - 2 StR 246/90 -). Daß die Angeklagten die weggenommenen Gegenstände "offenbar unauffällig entweder mit dem Taxi oder der U-Bahn fortzuschaffen" vermochten (UA S. 30), ist nicht ausreichend mit Tatsachen belegt. Demnach bleiben als Anhaltspunkte für den Trunkenheitsgrad der Angeklagten nur die Beobachtungen des Geschädigten übrig, der Alkoholgeruch, aber keine Ausfallerscheinungen wahrgenommen hat (UA S. 30), ferner das von ihm geschilderte "zügige und zielgerichtete" Vorgehen der Angeklagten (UA S. 30). Solche Verhaltensmerkmale sind bei der Gesamtwürdigung des Alko-

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holeinflusses mitzuberücksichtigen. Sie machen aber nicht Feststellungen darüber entbehrlich, in welchem Umfang der Angeklagte vor der Tat Alkohol zu sich genommen hat.

Der Tatrichter wird in der neuen Verhandlung - auch im Hinblick auf den Angeklagten Sg - Mindestfeststellungen über den genossenen Alkohol treffen und daraus unter Berücksichtigung der individuellen Gegebenheiten und der Beobachtungen des Zeugen rg Anhaltspunkte für die Beurteilung der Schuldfähigkeit herleiten müssen. Auch die Frage, ob der Angeklagte Oo 5) bei der Tatbegehung erkannt hat, daß die aus der Wohnung des Zeugen PB entfernten Sachen nicht als Pfand für eine Forderung des Mitangeklagten, sondern zum Zwecke der rechtswidrigen Zueignung weggenommen wurden, wird im Lichte der Alkoholwirkungen neu zu beurteilen sein.

IV.

Der den Angeklagten Schulze betreffende Schuldspruch wegen Nötigung (Tat vom 25. März 1988) hat Bestand. Daß die damalige Freundin des Angeklagten sg» beim Tatgeschehen anwesend oder doch jedenfalls in der Nähe gewesen ist, hat der Tatrichter nicht verkannt (UA S. 27). Die im Urteil enthaltene Mitteilung, der Aufenthalt dieser Frau sei unbekannt (aaO), und die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden weisen auf keine Verletzung der Aufklärungspflicht (Ss 244 Abs. 2 StPO) hin. Nach der dienstlichen Äußerung hat der Angeklagte sB in der Hauptverhandlung - zwei Jahre nach der Tat - erklärt, er habe

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keine Ahnung, wo sich seine frühere Freundin aufhalte; auch kenne er ihre Geburtsdaten nicht. Unter diesen Umständen drängte der Umstand, daß die Frau vor längerer Zeit kurzzeitig bei dem Angeklagten in Berlin gemeldet gewesen ist, nicht zu weiteren Ermittlungen, zumal da der Verteidiger keinen Antrag auf Zeugenvernehmung gestellt hatte.

V.

Die Aufhebung der mit dem Tatgeschehen vom 23. Januar 1989 verbundenen Schuldsprüche gegen den Angeklagten SB führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe gegen diesen Angeklagten und wegen des inneren Zusammenhanges der Strafzumessungsgründe auch zur Aufhebung der Einzelstrafe wegen Nötigung (Tat vom

25. März 1988).

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VI.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Laufhütte Horstkotte Harms Schäfer Häger