BGH Beschluss vom 30.10.1990 – 5 StR 467/90

5 StR 467/90 . A2A (alt: 5 StR 84/90)

BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache

gegen

den Feinmechaniker

Nez 7 —ıi geboren am mm 1955 in cum

zur Zeit in Haft,

wegen Totschlags

- 2 - ALT

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 30. Oktober 1990 nach § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Aurich vom 21. Juni 1990 mit

den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an eine Strafkammer des Landgerichts Oldenburg (Oldenburg) als Schwurgericht zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu

entscheiden hat.

Das Schwurgericht hatte den Angeklagten am 23. Oktober 1989 wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Auf seine Revision hatte der Senat das Urteil im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache insoweit zurückverwiesen, die weitergehende

Revision aber verworfen.

In dem angefochtenen Urteil hat das Schwurgericht den Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge erneut zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Das Urteil vom 23. Oktober 1989 war im Strafausspruch aufgehoben worden, weil das frühere Schwurgericht bei

der Verneinung der Voraussetzungen des § 213 StGB das

vom Angeklagten für den Totschlag genannte Motiv - wie

sich aus der Bezugnahme auf die Antragsschrift des General-

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bundesanwalts vom 22. Februar 1990 ergibt - ohne nähere Begründung "beiseite geschoben" hatte. Damit sind die

den Schuldspruch tragenden Feststellungen bestehen geblieben. Sie umfassen nicht nur die den Tatbestand betreffenden, sondern auch die - weitergehenden - Feststellungen im

Sinne eines geschichtlichen Vorgangs. Sie sind von der Aufhebung des Strafausspruchs auch insoweit nicht berührt worden, als es sich um doppelrelevante Feststellungen handelt, die zugleich für den Strafausspruch Bedeutung haben (BGHSt 24, 274 £; 30, 340, 343 £). Das jetzige Schwurgericht hat nicht verkannt, daß es an die zum äußeren Hergang getroffenen Feststellungen gebunden war. Es hat aber wiederum die Anwendung des in § 213 StGB für minder schwere Fälle des Totschlags vorgesehenen gemilderten

Strafrahmens mit fehlerhafter Begründung abgelehnt.

l. Bei der Prüfung der Voraussetzungen der ersten Alternative des § 213 StGB ist bereits unklar, ob das Schwurgericht eine Provokation bejaht und auch ausreichend bedacht hat, daß das spätere Opfer Frerich B@ durch die Behauptungen, die Zeugin JB habe den Angeklagten "mit anderen jungen Männern betrogen" und "sei eine Hure und Nutte", nicht

nur die Zeugin, sondern auch den Angeklagten - durch die

"Kränkung seiner großen Liebe" - beleidigt haben könnte.

2. Jedenfalls hat das Schwurgericht mit fehlerhafter Begründung die Frage verneint, ob der Angeklagte "auf der Stelle zur Tat hingerissen worden" ist. Zwar hält der Tatrichter es für möglich, daß die den Angeklagten zugefügten Sticheleien ein solches Haßgefühl gegenüber Frerich BE@B aufgebaut haben, daß es zu einer plötzlichen Entladung der Wut gekommen ist. Er sieht sich dennoch gehindert,

die erste Alternative des § 213 StGB anzuwenden,

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und zwar in der Erwägung, die Tat sei keine "spontane Entladung gewesen, "da nach dem Gutachten der Sachverständigen eine solche Affekttat einen anderen Verlauf hätte nehmen müssen" (UA S. 12). Damit legt das Landgericht einen falschen Maßstab für die Prüfung des Merkmals "auf der Stelle zur Tat hingerissen" an. Maßgebend hierfür

ist nicht, ob sich die Tat als "Spontantat" darstellt; vielmehr kommt es darauf an, ob der durch die Kränkung hervorgerufene Zorn noch angehalten und den Angeklagten

zu seiner Tat hingerissen hat (vgl. BGH bei Dallinger

MDR 1975, 542; Senat, Urteil vom 31.8.1982 - 5 StR 157/82). Das liegt hier nahe, weil das Schwurgericht das festge-

stellte Tatgeschehen als einen einheitlichen Vorgang wertet.

3. Zu Recht hat der Generalbundesanwalt für die erneute Entscheidung in seiner Antragsschrift darauf hingewiesen, daß der Affekt im Sinne des § 213 StGB nicht das Maß der s$S§ 20, 21 StGB zu erreichen braucht.

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Das Urteil kann danach nicht aufrechterhalten werden.

Da schon der dargelegte Sachmangel die Aufhebung erfordert, braucht auf das sonstige Vorbringen der Revision zum Ausschluß von § 213 StGB nicht eingegangen zu werden.

Laufhütte Schuster Horstkotte Rebitzki Harms