BGH Beschluss vom 05.07.1990 – 1 StR 273/90

BUNDESGERICHTSHOF

ı StR 273/90 BESCHLUSS

S,+.70

in der Strafsache

gegen

nichael NER aus rg. geboren am EEE 1:50 1, OU. |

wegen Diebstahls

wıllI

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers gemäß S 349 Abs. 2 und 4 StPO am 5. Juli 1990 einstimmig

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 25. Januar 1990, soweit es ihn betrifft,

im Strafausspruch aufgehoben.

2. Der Angeklagte wird wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten

verurteilt.

3, Die Sache wird zur Verhandlung und Entscheidung über die Aussetzung der verhängten Freiheitsstrafe an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen; diese hat auch über die Kosten des

Rechtsmittels zu befinden. 4. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe:

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 14. Mai 1990 ausgeführt:

"Der den Angeklagten betreffende Strafausspruch muß jedoch aus einem anderen Grund aufgehoben werden. Das Landgericht hat zu Unrecht mit der am 17. November 1988 durch Urteil des Amtsgerichts Offenbach verhängten, zur Bewährung

ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr eine Gesamtstrafe gebildet. Die Voraussetzungen des § 55 StGB liegen nicht vor. Die jetzt abgeurteilte Tat hat der Angeklagte nicht vor der früheren Verurteilung - wie es § 55 StGB verlangt - begangen, sondern erst danach. Auf den Zeitpunkt der Rechtskraft kommt es - entgegen der Meinung des Landgerichts - nicht an; entscheidend ist vielmehr der Zeitpunkt der Verkündung des letzten tatrichterlichen Sachurteils (vgl. Stree in Schönke/ Schröder StGB 23. Auflage § 55 Rdn. 6 - 9). Dies war am

17. November 1988. In der Berufungshauptverhandlung ist dagegen ein Sachurteil nicht mehr ergangen, weil die Staatsan-

waltschaft ihre Berufung zurückgenommen hat.

Durch die zu Unrecht vorgenommene Gesamtstrafenbildung ist der Angeklagte hier beschwert, weil eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe unter Wegfall der Vergünstigung nach § 56 Abs. 1 StGB einbezogen wurde und außerdem bei der für den Diebstahl verhängten Freiheitsstrafe eine Aussetzung zur Bewährung jedenfalls von ihrer Höhe her nicht gesetzlich

ausgeschlossen ist.

Einer Neufestsetzung der Strafe für den Diebstahl durch den Tatrichter bedarf es nicht. Allerdings kann diese Strafe in der ausgesprochenen Höhe von einem Jahr und neun Monaten nicht bestehen bleiben. Vielmehr darf mit Rücksicht auf das verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) die Summe der beiden zu Unrecht zusammengezogenen Strafen zwei Jahre und drei Monate nicht übersteigen. Die Freiheitsstrafe für den Diebstahl darf daher nicht mehr als ein Jahr und drei Monate betragen. Diese Strafe kann der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst verhängen. Deshalb

[ii

ZLeillluu 0000 geloa kan

sg keinen Rechts B ist von dem aar

des Urteil

ergeben Die Maßregel gemäß s 69 StG

Mangel nicht betroffen. sje kann daher bestehen pleiben. Maul Kuhn ulsamer

Granderath

Foth