BGH Urteil vom 12.06.1990 – 5 StR 614/89

Nachschlagewerk: ja BCHSt: nein Veröffentlichung: ja BCHR: Ja

AusiG §§ 47, 47 a DVAusl1G § 1 Abs. 2 Nr. 1 StGB § 27

1. Prostitution ist bei Anwendung von §§ 47 Abs. 1 Nr. 2 AusiG als Erwerbstätigkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG anzusehen.

2. Zur Beihilfe bei einem Ver»ehen nach § 47 Abs. 1

Nr. 2 AuslG und zur Unterstützung nach § 47 a Ausi6G.

BGH, Urt. vom 12. Juni 1990 - 5 StR 6514/89 - LG Berlin

5 StR 614/89

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

1. den Übersetzer Hans-Ulric 5 EB zus ui: geboren ar EEE 94: ir eb (WE) ,

2. die Verkäuferin Buakaew 5 EB | seb-

RER =: SHEEEB. geboren am EEE 19:9 ir u (Thailand),

wegen Verstoßes gegen das Ausländergesetz u.a.

Ss:

- 2 - SR

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 12. Juni 1990, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte,

die Richter am Bundesgerichtshof Fleischmann Schuster Horstkotte Häger als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof (EB als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EB =: GEEEED

als Verteidiger des Angeklagten Sb,

Rechtsanwältin EB 2.: ED

als Verteidigerin der Angeklagten SB»

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

- 3 -

1. Auf die Revisionen der Angeklagten SB und SCHE «ird das Urteil des Landgerichts Berlir vom 12. September 1989

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß die Verurteilungen nach § 47 Abs. 1 Nr. 6 AuslG und

wegen Beihilfe dazu entfallen, b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

aa) soweit die beiden Angeklagten im Fall II

2 der Urteilsgründe verurteilt worden sind,

bb) im Ausspruch sämtlicher Finzelstrafen gegen

die Angeklagte SB und der Einze!- strafe gegen den Angeklagten Sg i:: Fall II 4 sowie der Gesamtstrafen.

2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revisionen

zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

Das Landger:cht hat verurteilt:

- U -

1. die Angeklagte SD

wegen Vergehens nach § 47 Abs. ?! Nr. 2 AuslG in vier Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Vergehen nach § 273 StGB und nach § 47 Abs. 1 Nr. 6 AuslG,

2. den Angeklagten Sb wegen Vergehens nach § 47 a AusiG in reun Fällen

und wegen Beihilfe zu Vergehen nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG in fünf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zu Vergeher nach § 273 und nach § 47 Abs. 1 Nr. 6 Ausi6.

Die Revisionen der Angeklagten, die die Verletzung sach-

lichen Rechts geltend machen, haben zum Teil Erfolg.

I.

Die Schuldsprüche gegen die Angeklagte SB im Falle II 3 und den Angeklagten SB in den Fällen II 1, 3, 5 bis 14 der Urteilsgründe halten im Ergebnis der sach-

lich-rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Die Angeklagte SB; eine thailändische Staatsangehörige, ist im Fall II 3 nach Berlin eingereist, um hier der Prostitution nachzugehen, was sie dann auch tat. Sie wohnte, ohne daß ihr eine Aufenthaltserlaubnis erteilt worden wäre, drei Monate lang bei dem Angeklacten, ihrem Lebensgefährten, und reiste dann aus. In den Fällen II 1, 6 bis 14 hat der Angeklagte SB anderen thailändischen Frauen in Berlin Wohnung gewährt, und zwar

jeweils für die Dauer von weniger als drei Monaten. Die

Ir

StGB

Frauen gingen in dieser Zeit außerhalb der Wohnung des Angeklagten ver Prostitution nach und besaßen keine Aufent-

haltserlaubnis.

Nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG macht sich ein Ausländer strafbar, der sich ohne eine erforderliche Aufenthaltserlaubnis im Geltungsbereich des Ausländergesetzes aufhält; die Strafbarkeit nach dieser Vorschrift sowie wegen Beihilfe zu einem Vergehen nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG oder nach «em Sondertatbestand des § 47 a AusiG setzt demnach voraus, daß eine Aufenthaltserlaubnis für die thailändischen Frauen erforderlich war. Thailand war zur Zeit der abgeurteilten Taten in der Anlage zu § 1 Abs. 2 der VO zur Durchführung des Ausländergesetzes (DVAusi6G) verzeichnet. Thailändische Staatsangehörige, die Inhaber von Nationalpässen waren, bedurften deshalb nach § 1

Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG iV mit § 2 Abs. 4 des Ausländergesetzes (AuslÜ) keiner Aufenthaltserlaubnis, "wenn sie sich nicht länger als drei Monate im Geltungsbereich des Ausländergesetzes aufhalten und keine Erwerbstätigkeit ausüben wollten". Daß sich die Frauen in den Fällen II 1, 3, 6 bis i4 länger als drei Monate im Geltungsbereich des Ausländergesetzes aufhalten wollten und aufgehalten

haben, ergeben die Feststellungen nicht.

2. Der Schuldspruch hängt deshalb zunächst davon ab, ob die Thailänderinnen beabsichtigt hatten, eine Erwerbstätigkeit auszuüben (8 1 Abs. 2 Nr. 1, § 1 Abs. 5 Nr. 1 DVAuslG).

Der Senat bejaht diese frage. Prostitution ist eine Erwerbstätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 DVAusi6G.

a) Der Gesetzgeber ist durch das Bestimmtheitsgebot (Art.

Sr

103 Abs. 2 GG) nicht gehindert, den Straftatbestand an

das Fehlen einer "erforderlichen" Erlaubnis zu knüpfen

und die Frage, wann diese Erlaubnis erforderlich ıst, einer Rechts.erordnung zu überlassen {BVerfGE 51, 60,

69). Eine solche Gesetzgebungstechnik ist im Zusammenhang mit § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG hinzunehmen, weil die Aufenthaltserlaubnis grundsätzlich erforderlich ist (§ 2 Abs. 1 AuslG), die Rechtsverordnung also rur "zur Erleichterung des Aufentnalts" (§ 2 Abs. 3 AuslG} Ausnahmen vo. sem Grundsatz bestimmt (Dreierausschuß des BVerfG EuGRZ 1980, 6853). Bei der Auslegung der den Straftatbestand ergänzenden Rechtsverordnung hat der Strafrichter aber den Grundsatz zu beachten, daß die Voraussetzungen der Strafbarkeit schon aufgrund des Gesetzes. nicht erst aufgrund der darauf gestützten Verordnurg vorhersehbar sein müssen (BVerfG 14, 174, 185; 75, 329, 34?; BVerfG NJW 1989, 1663).

b) Die an diesen Grundsätzen orientierte Auslegung führt

zur Annahme ser Sirafbarkeit.

Für die Frage, ob die Prostitution als "Erwerbstätigkeit" im Sinn des $ i Abs. 2 Nr. 1 DVAusiG anzusehen ist, kommt es nicht darauf an, wie die Prostitution in anderen Rechtsbereichen, z.B. im bürgerlichen Recht, Strafrecht, Steuerrecht oder Sozialrecht behandelt wird und ob sie dort

als eine auf Erwerb gerichtete, in den allgemeinen Wirtschaftsverkehr eingefügte Tätigkeit angesehen wird oder nicht. Der Begriff ist vielmehr na:h dem Sinn und Zweck

des Ausländergesetzes auszulegen.

Das Merkmal "Erwerbstätigkeit" in § 1 Abs. 2 Nr. 1 DVAusiG, das der Strafrechtsnorm zugrunde liegt, orientiert sich nicht daran, ob der in die Bundesrepublik Deutschland

einreisende ausländische Staatsangehörige eine erlaubte

oder eine unerlaubte oder eine zwar nicht verbotene, wegen ihrer Anstößigkeit aber unerwünschte und nur geduldete Tätigkeit ausüben will. Vielmehr ist der Vorschrift, sprachlich ungenau, noch hinreichend bestimmt der Normzweck

zu entnehmen, dem Anreiz entgegenzuwirken, wegen der Möglichkeit entgeltlicher Tätigkeit, wie immer sie auch geartet sein mag, in die Bundesrepublik Deutschland einzureisen und hier zu bleiben. Dazu gehört auch die Prosti-

tutionsausübung.

Diese Auslecn.ng ist auch mit dem allgemeinen Sprachgebrauch vereinbar, der die Frage, oh dıe Prostitution eine Erwerbstätigkeit ist, nicht einheitlich behandelt und es jedenfalls nicht ausschließt, auch die "Erwerbsunzucht"

als eine "Erwerbstätigkeit" zu verstehen.

3. Die Annahme des Tatrichters, der Angeklagte Seebohm

habe in den fällen II 3, 10 Beihilfe zu einem Vergehen

nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG geleistel und sich in den Fällen II 1, 6 bis 9, 11 bis 14 eines Vergehens nach

§ 47 a AuslG (Unterstützung eines Ausländers bei Handlungen nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 AusiG gegen Vermöcensvorteil) schuldig gemacht, ist im Ergebnis ebenfalls nicht zu beanstan-

den.

Das Gerähren von Wohnung an einen Ausländer, der nicht die erfordeı 'iche Aufenthaltserlaubnis, Aufenthaltsberechtigung oder Duldung besitzt, ist zwar für sich nılein keine Beihilfe zu einem Vergehen nach § 47 Abs. I Nr. 2 AuslG und dementsprechend auch keine Unlerstützungshandlung nach § 47 a AuslG. An einer solchen Beihilfe oder Unterstützung würde es fehlen, wenn die Thailänderinnen

auf jeden Fall entschlossen gewesen wären, ihrer Ausreise-

B- 52

pflicht zuwiderzunandeln, und wenn der Ännzklagte sich darauf beschränkt hätte, ihnen durch Beherbergung eine Unterbringung "in menschenunwürdigen Verhältnissen" (UA

S. 8) zu ersparen. Indessen hat der Angeklagte mehr getan. Er hat in den Fällen II 1, 6 bis 14 darauf geachtet, daß die Frauen "m:iglienst nur in Bordellen arbeiteten, von denen er glaubte, daß sie den Prostituierten vergleichsweise angenehme Arbeitsbedingungen boten" (UA S. 13).

Die Mitangeklagte hat er im Fall II 3 "hisweilen ... zum jeweiligen Bordell" gefahren und dort auch abgeholt (UA

S. 10). Nehen der von allen Thailänderinnen außer der Mitangeklagten gezahlten Miete hat sich der Angeklagte

in drei Fällen Geld für die behördliche Anmeidung geben lassen. In der Vier-Zimmer-Wohnung des Angeklagten lebten mehrfach verschiedene Thailänderinnen zu gleicher Zeit, zuletzt drei von ihnen (fälle II 12 bis 14). Diese Umstände lassen in ihrer Gesamtheit erkennen, 4dzQ der Angeklagte die Thailänderinnen nicht nur aus humanitären Gründen beherbergt, sondern ihnen bewußt die Voraussetzungen dafür gewährt hat, daß sie in Berlin der Prostitution nachgingen. Dementsprechend ist der Angeklagte Sb auch im Fall

11 5 der Ürteilisgründe von der Polizei dabei angetroffen

worden, daß er zwei Thailänderinnen in ein Bordell brachte

(UA S. 12).

Angesichts dieser !!mstände begegnet auch dıe Auffassung des Tatrichters, der Angeklagte habe in den fällen II

1, 6 bis 9, 11 bis 14 einen Vermögensvorteil für seine Unterstützungshandlungen erhalten, entgegen Jdem Revisionsvorbringen keinen rechtlichen Bedenken. Naß er die geforderte Miete möglicherweise auch voı anderen Mietern hätte erlangen können (UA S. 21), ändert daran ebensowenig wie der vom Tatrichter erwähnte Gesichtspunki, daß der Ange-

klagte sich nicht von ausbeuterischer Gewinnsucht,

sondern "nicht zuletzt von Hilfsbereitschaft gegenüber

Ausländern" hat leiten lassen (UA S. 28).

II.

Die Verurteilung in den verbleibenden Fällen II 2, 4 und

5 der Urteilsgründe ist nicht frei von Rechtsfehlern.

1. Im Fall II 2 hat sich die Angeklagte SB zunächst in Berlin aufgehalten, um Reinigungsarbeiten gegen Entgelt auszuführen. Diese Erwerbstätigkeit hat sie dann

auch ausgeübt. Später ist sie der Prostitution nachgegangen. Desha!b ist die Anwendung des § 47 Abs. 1 Nr. 2 Aus16G fehlerfrei. Indessen hat der Tatrichter den Schuldumfang nicht richtig bestimmt. Die Angeklagte hat einen Antrag auf Aufenthaltserlaubnis gestellt, der später ab-

gelehnt wurde (UA S. 9). Der Aufenthalt galt in dem Zeitraum,

der sich von der Einreichung des Antrags bis zu seiner Ablehnung erstreckte, nach § 21 Abs. 3 Satz 1 AusiG als

erlaubt; für diesen Zeitraum war keine Aufenthaltserlaubnis

erforderlich im Sinne des 8 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG. Das Ende dieses Zeitraums fiel ersichtlich mit der Ausreise zusammen; wann der Zeitraum begonnen hat, ergeben die Feststellungen nicht. Diese Lücke führt im Fell II 2 zur Aufhebung des Schuldspruchs gegen die Anneklagte Saengurai und gegen den wegen Beihilfe verurteilten Angeklagten

Seebohm.

2. In den Fäl!:en I! 4 und 5 ist die Anwendung des §§ 47 Abs. 1 Nr. 6 AuslG fehlerhaft. Diese Vorschrift betrifft nur die Beschaffung und den Gebrauch von Urkunden inländischer Behörden (Erbs/Kohlhaas/Meyer § 47 AusiG Anm. B a; Kloesel/Christ AuslG, 2. Aufl. § 47 Anm. 10). § 273 StGB

ist demgegenüber in Fällen der vorliegenden Art anwendbar (vgl. Tröndle in iK, 10. Aufl. § 271 StGB Rdn. 4 a). Der Senat hat den Schuldspruch insoweit in dem Sinne geändert, daß bei der Angeklagten SB “ie tateinneitliche Verurteilung nach § 47 Abs. 1 Nr. 6 AuslG entfällt, beim Angeklagten SB die Beihilfe dazu im Falle II 4. Im übrigen bleiben die Schuldsprüche in den fällen II 4,

5 bestehen. Das Vergehen der Angeklagten SB nach

8 47 Abs. 1 Nr. 2 AusiG liegt hier in ihrem Aufenthalt

ohne den erforderlichen Paß. Dabei hal :kr der Angeklagte SEE im Fall I: 4 geholfen, indem er den mit unrichtiger Identitätsangabe versehenen Paß der Mitangeklagten bei

der behördlichen Anmeldung vorlegte. Im Fall II 5 hatte

er die Mitangeklagte nach Deutschland mitgenommen, obwohl sie sich eine falsche Identität zugeleyt hatte; er hat

sie dadurch in dem Entschluß bestärkt, in Berlin zu bleiben (§ 47 Abs. 1 Nr. ? AuslG, § 27 StGB). Die Änderung der Schuldsprüche führt zur Aufhebung der zugehörigen Einzel-

strafen.

3. Da bei der Angeklagten SB „esen der Aufhebung oder der Änderung von Schuldsprüchen drei Einzelstrafen aufzuheben sind, rat der Senat hinsichtlich dieser Beschwerdeführerin den gesamten Strafausspruch aufgehoben. Bei

dem Angeklagten Seebohm hat die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen zu II 2 und II 4 die Aufhebung der Gesamt-

strafe zur Folge.

Laufhüite Fleischmann Schuster

Horstkotte Häger