BGH Urteil vom 02.08.1989 – 2 StR 50/89

BUNDESGERICHTSHOF BE IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 50/89 URTEIL 38 80 Zuede

in der Strafsache

gegen

Udo Ernst M aus DO ir geboren am EEE 194% in seit,

wegen gewerbsmäßiger Hehlerei

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-2- 08

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. August 1989, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Maier

Theune Detter Dr. Schäfer

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof EB als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin iD aus vun

als Verteidigerin des Angeklagten,

Justizangestellte gm

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

LA

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Fulda vom 11. August 1988 wird

verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechts-

mittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Einbeziehung rechtskräftiger Strafen wegen (fortgesetzter) gewerbsmäßiger Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechts-

mittel hat keinen Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Der Beschwerdeführer macht den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO geltend, weil sein gegen den Strafkammervorsitzenden gerichtetes Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen worden sei. Dem liegt folgender Sach-

verhalt zugrunde:

Dem Angeklagten war in der Anklageschrift vorgeworfen worden, in fünf Fällen von GB und wg Pferde, die diese (zusammen mit rg) - jeweils 1986 - in den Nächten zum 16. September, 29. Oktober, 30. Oktober und 8. November, sowie "in der Zeit zwischen dem 13. und dem 23. November 1986" von Weiden gestohlen hatten, in Kenntnis des strafbaren Vorerwerbs in Bereicherungsabsicht gewerbsmäßig angekauft zu haben. Der Angeklagte hat eingeräumt, an fünf Tagen von GEW und wi "erde erworben und jeweils am Übergabetag bezahlt (einen Scheck ausgestellt) zu haben; er hat jedoch Kenntnis vom strafbaren Vorerwerb in Abrede gestellt.

Gegen den Vorwurf im zweiten Fall hat er sich mit der Erklärung verteidigt, von WB und GB an 28. Oktober 1986 Pferde gekauft zu haben, - nach dem Ermittlungsergebnis traf dies zu; dieser Sachverhalt war nicht Gegenstand des Verfahrens -, die von den beiden Personen in der Nacht zum 29. Oktober 1986 gestohlenen anderen Pferde müßten die Diebe also entgegen ihren Aussagen anderweitig verkauft haben.

Zum letzten Fall - Hehlerei von fünf Pferden, die sich auf einer Koppel mit 21 anderen Pferden befunden hatten - hatte im Ermittlungsverfahren Frau KB ausgesagt, sie habe noch am 16. November 1986 alle 26 Pferde auf der Koppel gesehen. Auf der Grundlage dieser Aussage hat der Angeklagte geltend gemacht, WEB und GEB Hätten die erwähnten fünf Pferde erst in der Zeit vom 16. bis 23. November 1986 gestohlen; auch diese hätten sie einem anderen Abnehmer verkauft, was sich daraus ergebe, daß kein passender Scheck von ihm vorhanden sei.

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Im Termin vom 8. August 1988 hat der Angeklagte Fotokopien von fünf zur Zahlung an cu und ve übergebenen Schecks vorgelegt, die Ausstellungsdaten vom 16. September, 28. Oktober, 30. Oktober, 8. November und 13. November 1986 tragen, und zum Beweis dafür, daß diese Schecks

"mit den Daten der Übergabetage versehen, also weder vor- noch rückdatiert waren", hilfsweise beantragt, die (bereits vernommenen) Zeugen

WEB und GW ergänzend zu hören.

Der Vorsitzende bestimmte darauf Termin zur Fortsetzung der Hauptverhandlung auf 11. August 1988 und verfügte die erneute Ladung des Zeugen ve» (und die erneute Vorführung des in Haft befindlichen Zeugen GC): Da Vi ir: wohnt und querschnittsgelähmt ist, sprach der Vorsitzende telefonisch den Vernehmungstermin mit ihm ab und bat ihn, seine Kontounterlagen mitzubringen (SA Bl. 720). Zum Inhalt des Telefongesprächs im einzelnen hat sich der Vorsitzende (auf das Ablehnungsgesuch) dienstlich wie folgt geäußert:

"Ich mußte dem Zeugen vo» bei der tel. Ankündigung erneuter Zeugenladung erklären, warum er als Querschnittsgelähmter nochmals die Reise nach Fulda antreten soll. Dabei habe ich ihm erklärt, daß es um die Tatzeiten der Pferdediebstähle und die Art der Bezahlung (Schecks/bar) in den Fällen geht, in denen dem Angeklagten Hehlerei vorgeworfen wird. Dabei habe

ich davon gesprochen, daß das bisherige Beweisergebnis auf 5 bis 6 "Geschäfte" cp vB - "iin hindeutet und seine erneute Vernehmung erforderlich wird, um zu klären, ob es nicht noch mehr Geschäfte waren. Von 7 Geschäften habe ich dabei wohl gesprochen, ob die Zahl 8 genannt wurde, erinnere ich nicht. Ich fühle mich nicht befangen".

Nachdem WED den Angeklagten von diesem Gespräch verständigt hatte, ließ dieser durch seine Verteidigerin einen Befangenheitsamtrag gegen den Vorsitzenden anbringen. Das Gericht (holte die erwähnte dienstliche Äußerung ein und) wies den Antrag ab.

Die Zurückweisung des Befangenheitsgesuchs ist nicht zu

beanstanden.

Entgegen der Auffassung der Revision war es in der gegebenen Situation sachgerecht und geboten, den Zeugen fernmündlich vorab von der Notwendigkeit und dem Gegenstand seiner erneuten Vernehmung zu verständigen, mit ihm den Termin abzusprechen und ihn aufzufordern, alle für die Ermittlung des aufklärungsbedürftigen Sachverhalts dienlichen Unterlagen mitzubringen. Wenn der Vorsitzende in diesem Telefongespräch darauf hingewiesen haben sollte, die erneute Vernehmung werde aufgrund des Verteidigungsvorbringens und des Antrags des Angeklagten erforderlich, so konnte sich daraus für einen verständigen Angeklagten nicht die Besorgnis der Voreingenommenheit ergeben.

Dasselbe gilt für die Erwähnung der Möglichkeit, daß mehr als fünf "Geschäfte" abgeschlossen worden sein könnten. Nach dem damaligen Ermittlungsergebnis war, gerade auch nach der Einlassung des Angeklagten, davon auszugehen, daß er jedenfalls an fünf Tagen, unter anderem am 28. Oktober und 13. November 1986, Pferde von WE und cB gekauft hatte. Soweit Unstimmigkeiten zu Tage getreten waren, konnten diese keinesfalls zum Ergebnis führen, daß zwischen den Beteiligten weniger als fünf Geschäfte abgeschlossen worden waren. Zu klären war bei Berücksichtigung der Zeugenaussagen der Diebe und der Frau KB, ob der Angeklagte in mehr als fünf Fällen von WE und GEB Pferde gekauft hatte. Konkrete Anhaltspunkte lagen für zwei weitere Geschäfte vor. Wenn die Äußerung so wie vom Beschwerdeführer behauptet gefallen sein sollte, ("ob es dann statt der 5 dem Angeklagten zur Last gelegten Pferdekäufe 6, 7, 8 Fälle gewesen sein könnten"), bedeutete dies, daß sich der Zeuge in Bezug auf den gesamten in Betracht kommenden Sachverhalt Gedanken machen und vorbereiten solle. Dieser vorsorgliche Hinweis war - auch aus der Sicht des Angeklagten - verständlich: Zum einen hatte er die Glaubwürdigkeit der Zeugen vB und cm angezweifelt, so daß jeder eventuell neu bekannt werdende Sachverhalt eine eingehende Prüfung auslösen konnte. Zum anderen stand aufgrund rechtskräftigen Urteils fest, daß der Angeklagte etwa im hier erörterten Zeitraum (4. Oktober bis 26. November 1986) zusammen mit einem anderen Mittäter selbst Vieh- und Pferdediebstähle begangen hatte. Eine Kontrolle der Aussagen Ve» wiederum ergab sich daraus, daß der Vorsitzende auch die erneute Vernehmung CB angeordnet hatte, ohne diesen über den Sachverhalt zu unterrichten.

2. a) Weiter beanstandet die Revision Verstöße gegen $S 244 Abs. 3 StPO durch Nichteinhaltung der Zusage, folgende Beweisbehauptungen als wahr zu behandeln:

- In der Bundesrepublik Deutschland werde eine Vielzahl von Pferden jeder Gattung, jeden Geschlechts und jeden Alters geschlachtet, ohne daß man diesen Schlachttieren die "Fehler", die sie für den jeweiligen Besitzer wertlos machten, ansehen müßte. Als Händler von Schlachtpferden werde beim Ankauf von Pferden ausschließlich auf die Beschaffenheit im Hinblick auf Menge und Güte des Fleisches gesehen.

- Es sei nicht unüblich, daß Schlachtpferde von Händler zu Händler unterwegs - "auf halber Strecke" - überge-

ben würden.

- Die vom Angeklagten in der zweiten Jahreshälfte 1986 zum Schlachthof SW gebrachten Pferde hätten sich nicht vom Durchschnitt der dort geschlachteten Pferde unterschieden. Die in dem genannten Zeitraum an 00007 REED, EB un PB se1ieferten Pferde hätten keinerlei Besonderheiten aufge-

wiesen. Die behaupteten Verstöße liegen jedoch nicht vor.

Ausgangspunkt für die Überzeugung der Strafkammer von der Bösgläubigkeit des Angeklagten war die Tatsache, daß er

allein auf den telefonischen Hinweis eines Dritten, er könne an einer bestimmten Autobahnabfahrt Leute treffen, die Pferde verkauften, dieses Geschäft und in der Folgezeit von den ihm auch dann nur nach Spitznamen bekannten Verkäufern auf deren Telefonanruf drei weitere Geschäfte unterwegs und ein fünftes im Pony-Reitbetrieb des einen Verkäufers, (aus dem die angebotenen Pferde nicht stammen konnten), abgeschlossen hatte. Weiter hat die Strafkammer einem Sachverständigengutachten entnommen, daß auch bei Verkauf von Schlachtpferden die Vorlage des Abstammungsnachweises durch den Verkäufer vorgesehen und, obschon in der Praxis in Einzelfällen unterlassen, üblich ist. Auf dieser Grundlage hat das Gericht ein maßgebliches Indiz für die Bösgläubigkeit des Angeklagten darin gesehen, daß er sämtliche (vierzehn) Pferde ohne Abstammungsnachweise und ohne sich sonst nach der Herkunft der Tiere zu erkundigen übernommen hat. In dieser Beweiswürdigung liegt kein Widerspruch zu den vorgenannten als wahr unterstellten Beweisbehauptungen; sie ist auch sonst

nicht zu beanstanden.

b) Rechtlichen Bedenken begegnet allerdings, daß die Strafkammer nach Wahrunterstellung, der Angeklagte habe jeweils handelsübliche Einkaufspreise bezahlt, ausführt, er habe beim Kauf der fünf Pferde im letzten Fall auf Grund seiner Kenntnis vom strafbaren Vorerwerb "eine Verhandlungsposition (gehabt), die es ihm erlaubte, den an sich vorgesehenen Kaufpreis .... nochmals zu drücken". Dieser Gesichtspunkt hat jedoch in der Reihe der von der Kammer sonst angeführten zahlreichen gegen den Angeklagten sprechenden Indizien ersichtlich keine für die Entscheidung maßgebliche Bedeutung erlangt.

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3. Ein Verstoß gegen § 261 StPO durch Wiedergabe der von der Revision angesprochenen, in der Hauptverhandlung nicht förmlich verlesenen Stelle aus dem Protokoll über die richterliche Vernehmung des Angeklagten vom 23. Dezember 1986 in den Urteilsgründen ist nicht bewiesen. Die Ausführungen UA Bl. 19 f ergeben, daß die damaligen Einlassungen des Angeklagten in der Hauptverhandlung anhand jenes richterlichen Protokolls mit ihm erörtert wurden, und daß er selbst hinsichtlich seiner Geständnisse eingeräumt hatte, sie so wie protokolliert abgelegt zu haben. Ebenso kann das Gericht, gegebenenfalls auf Vorhalt der kurzen Passage, vom Angeklagten erfahren haben, daß er jene Aussage damals gemacht hat.

4. Zutreffend beanstandet die Revision, daß die Strafkammer entgegen § 265 StPO den Angeklagten, dem in der unverändert zugelassenen Anklage fünf rechtlich selbständige Fälle der Hehlerei zur Last gelegt worden waren, nicht darauf hingewiesen hat, daß er wegen einer fortgesetzten Handlung verurteilt werden könne, wie es dann geschehen ist. Darauf kann jedoch im vorliegenden Fall weder der Schuldspruch, noch der Strafausspruch beruhen.

II. Sachrüge

Die auf die Sachrüge gebotene Prüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt. Das Einzelvorbringen der Revision ist, soweit es sich nicht

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um unzulässige eigene Beweiswürdigung handelt, unbegründet

im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Herdegen Maier Theune

Detter Schäfer