BGH Beschluss vom 06.01.1989 – 5 StR 578/88

5 StR _ 578/88

BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache gegen

Hassan D EEE aus U. geboren am mg 1956 in ACER (TEE) ,

wegen versuchten Totschlags u.a.

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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 6. Januar 1989 gemäß s 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Hamburg vom 5. Juli 1988 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts, die auch über die Kosten der Revision und die dadurch dem Nebenkläger entstandenen notwendigen Auslagen zu entscheiden hat, zurückverwiesen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und die Einziehung der sichergestellten Waffe und Munition angeordnet. Die Revision des Angeklagten ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch und den Ausspruch über die Einziehung richtet. Sie führt aber auf die Sach-

“ rüge zur Aufhebung des Strafausspruchs (§ 349 Abs. 4 StPo).

Das Schwurgericht vertritt die Ansicht, daß die bei der Findung des Strafrahmens nach § 213 StGB verwerteten Gesichtspunkte (hier u.a. Versuch, spontaner Tatentschluß, alkoholbedingte leichte Enthemmung) innerhalb des gewählten

Strafrahmens nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen. sie seien "verwertet worden und ... damit verbraucht

1s 50 StGB)". Diese Auffassung entspricht nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Das Verbot der Doppelverwertung von Milderungsgründen gemäß § 50 StGB betrifft nur die besonderen gesetzlichen Milderungsgründe nach

§ 49 StGB, also gesetzlich vertypte Milderungsgründe wie z.B. $S 23 Abs. 2 StGB, nicht aber sonstige Umstände, die für die Zumessung der Strafe von Bedeutung sind (vgl. BGHR StGB § 50 Strafhöhenbemessung 3 = NStZ 1987, 504 = wistra 1987, 329 = Holtz, MDR 1987, 978).

Da die Höhe der an sich maßvollen Strafe von dem dargelegten Rechtsfehler beeinflußt worden sein kann, hat der Strafausspruch keinen Bestand.

Herrmann Fleischmann Schuster Fuhrmann Niepel