BGH Urteil vom 21.04.1988 – 4 StR 133/88

‚. BUNDESGERICHTSHOF #4 IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 133/88

in der Strafsache

gegen

Stefan > GE aus E@ER, dort geboren am «DB 1965,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

wIII

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. April 1988, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Salger,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Knoblich Goydke Dr. Meyer-Goßner Dr. Brüning

als beisitzende Richter, .

Staatsanwalt >

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte 1

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 4. Dezember 1987

a) im Schuldspruch dahin neu gefaßt, daß der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig

ist,

b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen" zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Er hat in der Zeit von Februar bis Mai 1987 von einem niederländischen Drogenhändler in mehreren Lieferungen fast 4 kg Haschisch bezogen und an einen Betäubungsmittelhändler in der

Bundesrepublik weiterveräußert; zur Übergabe der letzten Lieferung an diesen ist es nicht mehr gekommen, weil er auf der Fahrt zum Übergabeort festgenommen und das Haschisch

(984 g) sichergestellt wurde.

Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Neufassung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs; im übrigen ist es erfolglos.

1. Zu Recht beanstandet die Revision mit der Verfahrensrüge wie auch mit der Sachbeschwerde, daß das Landgericht es unterlassen hat, zur Beurteilung der Schuldfähig-

keit des Angeklagten einen Sachverständigen hinzuzuziehen.

Nach den Feststellungen ist im Jahre 1976 "im Kopf" des Angeklagten "eine Zyste festgestellt" worden, die "durch eine neurochirurgische Operation mit einer Zystendrainage stillgelegt" wurde. Die Behandlung erforderte einen "mehrmonatigen Aufenthalt im Krankenhaus". Der Angeklagte muß seither "wie bei einer Antiepileptica-Behandlung antikonvulsive Medikamente einnehmen, um das Auftreten von Krampfanfällen zu vermeiden". Das Landgericht hat sich mit der Frage, ob er durch diese Erkrankung und ihre Folgen zur Tatzeit in seiner Schuldfähigkeit beeinträchtigt war, nicht auseinandergesetzt; es ist, ohne sachverständige Hilfe in Anspruch zu nehmen, von seiner vollen Schuldfähigkeit ausgegangen. Das begegnet durchgreifenden Bedenken.

Die dargelegten Feststellungen zur Erkrankung des Angeklagten, insbesondere der Umstand, daß er noch heute an

deren Folgen leidet, lassen nämlich auf das Vorliegen einer Hirnschädigung schließen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist in einem solchen Falle regelmäßig die Zuziehung eines ärztlichen Sachverständigen, der über besondere Kenntnisse und Erfahrungen im medizinischen Bereich der Hirnverletzungen verfügt, geboten (vgl. BGH NJW 1952, 633; BGH StV 1981, 73 und 602; 1986, 285, jeweils m. w. Nachw.; BGH, Urteil vom 18. April 1984

- 2 StR 865/83). Anhaltspunkte dafür, daß hier von einer solchen Begutachtung ausnahmsweise abgesehen werden konnte, lassen sich den Feststellungen nicht entnehmen. Das Landgericht durfte deshalb die Frage einer möglichen Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit des Angeklagten nicht unerörtert lassen und nicht auf Grund eigener Sachkunde beurteilen, auch wenn dessen eigene Angaben eine solche Beeinträchtigung ausgeschlossen erscheinen ließen, sondern mußte hierzu einen Sachverständigen anhören (vgl. BGH StV 1986, 285).

2. Dieser Rechtsfehler nötigt jedoch nur zur Aufhebung des Strafausspruchs, da die Voraussetzungen völliger Schuldunfähigkeit nach § 20 StGB ersichtlich nicht vorliegen. Der bisherige Lebenslauf des Angeklagten - er hat in der Zeit nach dem Krankenhausaufenthalt die Fachhochschulreife erworben und studiert seit dem Wintersemester 1986/87 Ingenieurwissenschaften- sowie sein planmäßiges und umsichtiges Vorgehen bei der Tatausführung lassen darauf schließen, daß er die erforderliche Einsichtsfähigkeit gehabt hat und seine Steuerungsfähigkeit jedenfalls nicht gänzlich ausgeschlossen

war.

3. Die Nachprüfung des Urteils auf die Sachbeschwerde hat im übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Auffassung des Landgerichts, der Erwerb von Betäubungsmitteln zum Eigenverbrauch gehe als unselbständiger Teilakt im Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens auf, ist allerdings unzutreffend. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht insoweit vielmehr Tateinheit (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Körner Betäubungsmittelgesetz 2. Aufl. S 29 Rdn. 403). Der Angeklagte hätte deshalb auch wegen - tateinheitlich begangenen - unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln verurteilt werden müssen. Er ist dadurch, daß dies unterblieben ist, jedoch nicht beschwert (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1985 - 1 StR 531/85 - m. w. Nachw.).

4. In der neuen Hauptverhandlung wird wiederum zu prüfen sein, ob ein besonders schwerer Fall im Sinne des § 29 Abs. 3 BtMG vorliegt. Diese Vorschrift enthält nämlich keine selbständigen Qualifikationstatbestände, sondern nur Strafzumessungsregeln (vgl. Körner aaO S 29 BtMG Rdn. 581 m. w. Nachw.). Das vom Landgericht festgestellte gewerbsmäßige Handeln sowie das Vorliegen einer nicht geringen Menge des Betäubungsmittels sind daher nicht Teil des Schuldspruchs. Zur Klarstellung hat der Senat diesen dementsprechend neu gefaßt.

5, Die neu entscheidende Strafkammer hat somit erneut zu untersuchen, ob der Angeklagte diese beiden Regelbeispiele des besonders schweren Falles verwirklicht hat. Die

von der Revision erhobene Aufklärungsrüge, mit der beanstandet wird, daß das Landgericht keine ausreichenden Feststellungen zum Merkmal der nicht geringen Menge getroffen habe, weil das Urteil keine Ausführungen zum Wirkstoffgehalt des vom Angeklagten veräußerten Haschisch enthält, bedarf deshalb keiner Erörterung. Der Senat weist jedoch darauf hin, daß diese Frage in der neuen Hauptverhandlung zu klären sein wird. Zwar kann bei der festgestellten Gesamtmenge, mit welcher der Angeklagte Handel getrieben hat, ausgeschlossen werden, daß diese nicht mindestens 7,5 Gramm Tetrahydrocannabinol enthalten hat, die Grenze zur "nicht geringen Menge" also überschritten ist (vgl. BGHSt 33, 8, 14/15), zumal sein Abnehmer die Qualität des vor dem Geschäftsabschluß probierten Haschisch als gut befunden hatte. Gleichwohl kann die Feststellung des Wirkstoffgehalts für die Strafzumessung von Bedeutung sein, weil dieser Rückschlüsse auf die Gefährlichkeit der Straftat des Angeklagten zuläßt (vgl. Körner aaO $S 29 BtMG Rdn.206, 323 m. w. Nachw. ) Soweit genaue Feststellungen nicht möglich sind, ist von der für ihn günstigsten Qualität auszugehen, die nach den Feststellungen in Frage kommt (vgl. BGHSt 33, 8, 15). Dabei ist zur Bestimmung des Wirkstoffgehalts das bei thermischer Belastung entstehende psychoaktive Tetrahydrocannabinol einzubeziehen (vgl. BGHSt 34, 372 ff).

6. Der Senat weist ferner darauf hin, daß $S 56 Abs. 2 StGB zwar dem Tatrichter für die Beurteilung der Frage, ob die Strafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann, einen weiten Bewertungsspielraum einräumt (vgl. BGH StV 1981, 121 m. w. Nachw.), jedoch - auch in der seit dem 1. Mai 1986 geltenden Fassung des 23. Strafrechtsänderungsgesetzes vom

13. April 1986(BGBl. 1986 I 393) - eine Gesamtwürdigung von Tat und Täterpersönlichkeit vorschreibt, die sich aus den Urteilsgründen ergeben muß (vgl. BGHR StGB S 56 Abs. 2 Aussetzung, fehlerhafte 2 m. w. Nachw.). Diesem Erfordernis werden die Ausführungen im angefochtenen Urteil, jedenfalls soweit die Persönlichkeit des nicht vorbestraften Angeklagten in Betracht kommt, nicht gerecht. Gegebenenfalls wird aber auch zu prüfen sein, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Strafe gebietet (S 56

Abs. 3 StGB).

Salger Knoblich Goydke

Meyer-Goßner Brüning