BGH Beschluss vom 29.01.1988 – 4 StR 701/87

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BUNDESGERICHTSHOF 4 StR 701/87 BESCHLUSS in der Strafsache gegen Uwe Erich Alfons aus CD, zeboren am ED 965 in Pr —

wegen Diebstahls u.a.

AG

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach An- 'hörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 29. Januar 1988 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Landau vom 31. August 1987

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte nicht des Diebstahls sondern der Unterschlagung schuldig ist,

b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Jugendkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten "des Diebstahls, wahlweise des Diebstahls oder der Hehlerei, sowie in 2 Fällen, jeweils tateinheitlich, der Urkundenfälschung und des Betrugs" schuldig gesprochen und ihn (unter Freisprechung

im übrigen) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt.

Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1. Soweit sich die Revision gegen den Schuldspruch wegen Diebstahls oder Hehlerei sowie wegen Urkundenfälschung und Betrug richtet, ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Jedoch hat sich der Angeklagte im Fall II 1 der Urteilsgründe, soweit er den Geldabhebevorgang bei der Volksbank Sg betrifft, nicht des Diebstahls in einem besonders schweren Fall, sondern der Unterschlagung nach § 246 Abs. 1 StGB (erste Alternative) schuldig gemacht (BGH, Beschluß vom 16. Dezember 1987 - 3 StR 209/87, zum Abdruck in BGHSt bestimmt). Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte auch gegen den geänderten Vorwurf nicht anders hätte verteidigen können.

2. Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung der im Fall II 1 festgesetzten Einzelstrafe zur Folge. Das Landgericht hat die Strafe zwar gemäß § 2 Abs. 3 StGB nicht aus § 243 StGB sondern aus § 263 a StGB entnommen (vgl. BayObLG NJW 1987, 663, 665 und 665, 666), auch der Strafrahmen des § 263 a Abs. 1 StGB ist jedoch höher als derjenige des § 246 Abs. 1 1. Alternative StGB. Der Senat vermag nicht auszuschließen, daß das Landgericht bei Zugrundelegung des anderen Strafrahmens zu einer milderen Strafe gelangt wäre.

Der Senat hat auch die übrigen Einzelstrafen aufgehoben, da nicht auszuschließen ist, daß das Strafmaß bei den übrigen Taten durch die Höhe der Einsatzstrafe beeinflußt worden ist. Damit entfällt auch die Gesamtstrafe.

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3. Für die neue Verhandlung bemerkt der Senat, daß die bisherigen Feststellungen die Wertung der Jugendkanmer, der von dem Angeklagten Neingeschlagene Weg beinhaltet eine massive Bedrohung der Allgemeinheit" (UA 23), nicht ohne weiteres zu tragen vermögen. Der neue Tatrich- _ ter wird auch deutlich zu machen haben, ob Abs. 1 oder Abs. 2 oder Abs. 3 des § 56 StGB der Strafaussetzung zur Bewährung entgegensteht. Nach den bisherigen Feststellungen käme eher § 56 Abs. 1 als Abs. 3 StGB (falls mit dem "Bedürfnis der Gemeinschaft, vor dem Angeklagten geschützt zu werden" die Verteidigung der Rechtsordnung gemeint gewesen sein sollte) in Betracht.

Salger Knoblich Laufhütte Jähnke Meyer-Goßner