BGH Urteil vom 21.01.1988 – 4 StR 653/87

ZA/A BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 653/87

in der Strafsache

gegen

wolfgang OD zus EB. dort geboren am EEE 1>;:,

wegen gefährlicher Körperverletzung

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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Januar 1988, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Salger,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Knoblich Goydke Dr. Jähnke Dr. Meyer-Goßner als beisitzende Richter,

Staatsanwalt «>

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 27. Mai 1987 im Schuldspruch geändert und insgesamt wie

folgt neu gefaßt:

Der Angeklagte wird wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird. Er trägt die Kosten des

Verfahrens.

(Liste der angewendeten Strafvorschriften: SS 223 a, 21, 49 Abs. 1, 56 StGB)

2, Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines

Rechtsmittels zu tragen. Jedoch wird die Revisionsgebühr um die Hälfte ermäßigt.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und die Vollstreckung der "restlichen" Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel bleibt im wesentlichen erfolglos.

I. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig ($S 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

II. Die Sachrüge führt lediglich zu einer Änderung des Schuldspruchs. Der Angeklagte hat sich nur einer gefährlichen Körperverletzung - begangen mit einer Waffe und mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung - gemäß § 223 a StGB schuldig gemacht.

1. Nach den Feststellungen versetzte der Angeklagte dem Nebenkläger RD. der ihn kurz zuvor gemeinsam mit zB angegriffen und "fürchterlich verprügelt" hatte, "zumindest mit bedingtem Tötungsvorsatz" (UA 20) unvermittelt von hinten mit einem Messer zwei Stiche in den Rücken; als dieser zurückwich, stach der Angeklagte von vorn weiter auf ihn ein und traf ihn dabei noch je einmal am linken Unterschenkel und am linken Unterarm. I] flüchtete schließlich "rückwärts gehend laufend" zu einer Imbißbude, während sich der Angeklagte in eine andere Richtung entfernte. Wegen einer unzutreffenden Sondierung der Stichkanäle durch den behandelnden Arzt und des guten All-

gemeinzustandes des RBB blieb bis zum Morgen nach der Tat unerkannt, daß die beiden Stiche in den Rücken seine Lunge eröffnet hatten.

Das Landgericht verneint einen strafbefreienden Rücktritt des Angeklagten von dem bedingt vorsätzlich unternommenen Tötungsversuch. Dabei sieht es einerseits den Versuch als beendet an, weil der Angeklagte "damit rechnen konnte, RB möglicherweise tödlich getroffen zu haben, so daß das reine Ablassen von dem Verletzten allein zum Rücktritt nicht mehr ausreichte" (UA 20); andererseits meint es, der Angeklagte sei an der weiteren Tatausführung durch die Flucht seines Opfers gehindert worden.

2. Es kann dahinstehen, ob die Strafkammer den bedingten Tötungsvorsatz rechtsbedenkenfrei festgestellt hat; denn auch auf dieser Grundlage halten jedenfalls ihre Erwägungen zum Ausschluß des strafbefreienden Rücktritts rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auch der mit bedingtem Vorsatz begangene Tötungsversuch war nach der gefestigten neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hier erst dann im Sinne des § 24 Abs. 1 StGB beendet, wenn der Täter nach der letzten Ausführungshandlung den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges (zumindest) für möglich hielt (BGHR StGB § 24 I, 1 Versuch, unbeendeter 4; BGH, Beschluß vom 9. Dezember 1987 - 2 StR 586/87; vgl. auch BGH, Urteil vom 12. November 1987 - 4 StR 541/87 -, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt, m.w.Nachw.). Daß der Angeklagte zu dem Zeitpunkt, als er von Fi aplies, mit der Möglichkeit des Todeseintritts als Folge der seinem Opfer zugefügten

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Verletzungen gerechnet hat, wird vom Landgericht nicht festgestellt und läßt sich auch nicht dem Zusammenhang der Urteilsgründe entnehmen; insoweit reicht es nicht aus, daß der Angeklagte, wie die Strafkammer meint, mit einer solchen Möglichkeit rechnen konnte. Demgegenüber liegt es hier sogar nahe, daß Re ; da er sich gehend oder laufend entfernen konnte und noch im Krankenhaus durch seinen guten Allgemeinzustand auffiel, auf den Angeklagten nicht den Eindruck eines möglicherweise tödlich Getroffenen machte, als dieser von ihm abließ. Nach den bisherigen Feststellungen war daher - jedenfalls unter Zugrundelegung des Zweifelssatzes - lediglich von einem unbeendeten Tötungsversuch aus-

zugehen.

Die nur für einen solchen Fall bedeutsame Hilfserwägung des Landgerichts, der Angeklagte sei an der weiteren Tatausführung durch die Flucht des Opfers gehindert gewesen, wird von den Feststellungen nicht getragen. Sie besagen lediglich, daß REED flüchtete, während der Angeklagte sich in eine andere Richtung entfernte. Dieser festgestellte Vorgang, den die Strafkammer an anderer Stelle des Urteils selbst als "reines Ablassen von dem Verletzten" (UA 20) bezeichnet, läßt nicht erkennen, daß der Angeklagte subjektiv zur Fortsetzung seiner Messerattacke auf RB auserstande gewesen wäre. Ergab sich aber die Unfreiwilligkeit des Rücktritts nicht aus den bisherigen Urteilsfeststellungen, so mußten etwaige Zweifel des Landgerichts an der Freiwilligkeit zugunsten des Angeklagten gelöst werden (BGH bei Holtz MDR 1986, 271 m.w.Nachw.). Der Senat schließt aus, daß in einer neuen Hauptverhandlung noch weitere Fest-

stellungen zu den maßgeblichen subjektiven Vorstellungen des Angeklagten getroffen werden können, aufgrund derer ein strafbefreiender Rücktritt vom Tötungsversuch auszuschließen wäre. Er hat daher selbst den Schuldspruch geändert (S 354 Abs. 1 StPO). $S 265 StPO steht nicht entgegen, weil dem Angeklagten schon in der Anklageschrift nur eine gefährliche Körperverletzung zur Last gelegt wurde.

3. Die Änderung des Schuldspruches berührt den Strafausspruch des angefochtenen Urteils nicht. Denn der Sache nach hat das Landgericht den Unrechts- und Schuldgehalt zutreffend gewertet und seiner Strafbemessung innerhalb des nach SS 21, 23, 49 Abs. 1 StGB zweifach gemilderten Strafrahmens des $S 213 StGB (ein Monat bis zu zwei Jahren neun Monaten Freiheitsstrafe) zugrunde gelegt. Der Senat schließt aus, daß die Strafkammer, wenn sie zutreffend von gefährlicher Körperverletzung ausgegangen wäre, innerhalb des nach ss 21, 49 Abs. 1 StGB einmal zu mildernden und damit weiterreichenden Strafrahmens des § 223 a StCB (bis zu drei Jahren neun Monaten Freiheitsstrafe) auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte.

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4. Aus dem Ausspruch des angefochtenen Urteils über die Strafaussetzung zur Bewährung hat der Senat die gemäß § 56 Abs. 4 Satz 1 StGB unzulässige Beschränkung auf die "restliche" (d.h. nach Anrechnung der vom Angeklagten erlittenen Untersuchungshaft verbleibende) Strafe beseitigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 4 StPO.

Salger Knoblich Goydke

Jähnke Meyer-Goßner