BGH Beschluss vom 18.09.1987 – 2 StR 439/87

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 439/87 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Thomas BEE zus DEE Teboren am GE

1964 in EEE, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. September 1987 gemäß S 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 15. Mai 1987 im Ausspruch über die Einziehung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit und Erwerbs von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt; außerdem hat es einen beim Angeklagten sichergestellten Betrag von 3.080 DM als Wertersatz eingezogen.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Sachrüge deckt zum Schuldspruch und zum Strafausspruch keinen Rechtsfehler auf. Dagegen kann die Einziehungsanordnung nicht bestehen bleiben.

Die Einziehung des Wertersatzes nach § 74 c StGB setzt voraus, daß dem Täter der ursprünglich einziehungsbetroffene Gegenstand zur Zeit der Tat gehörte oder zustand. Daß dies für die vom Angeklagten (vor dem 2. Februar 1987) angekauften und sodann weiterveräußerten 100 g Amphetamin zutraf, ist nicht festgestellt. Hat er - was naheliegt - das Rauschgift im Inland gekauft und bezogen, so sind Kaufvertrag und Übereignungsgeschäft nichtig (§ 134 BGB), so daß er nicht Eigentümer des Amphetamins geworden ist (vgl. BGHSt 33, 233).

Demgemäß muß die Wertersatzeinziehung aufgehoben werden. Statt ihrer kommt eine gewinnabschöpfende Verfallanordnung nach § 73 StGB in Betracht. Hierüber wird der nun mit der Sache befaßte Tatrichter unter Beachtung der in BGHSt 28, 369 £f dargelegten Grundsätze zu entscheiden haben.

Müller Meyer Theune

Niemöller Gollwitzer