BGH Beschluss vom 16.01.1987 – 2 StR 682/86

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BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 682/86 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den Maschinenarbeiter Giacomo S (uEEEEEEEEEEEEND> aus FO, seboren am MEN 1942 in CE

(Italien), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen versuchten Totschlags

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Januar 1987 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26. Juni 1986 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen,

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe;

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift ausgeführt:

"Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zum Nachteil seiner Ehefrau zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren 6 Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs, 2 Satz 2 StPO). Die Sachrüge ist zum Schuldspruch unbegründet, hat jedoch zum Strafausspruch Erfolg.

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Die Schwurgerichtskamner hat die Annahme eines sonstigen minder schweren Falles des § 213 StGB mit der Beegründung abgelehnt, die Voraussetzungen des § 21 StGB hätten nicht positiv festgestellt, sondern nur nicht ausgeschlossen werden können. Zudem handele es sich um einen im normalen Rahmen liegenden Partnerschaftskonflikt, so daß die Tat insgesamt nicht sehr von den üblichen Fällen abweiche (UA S. 15). Das ist in doppelter Hinsicht fehlerhaft.

1. Ist nach dem Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" von einem bestimmten Sachverhalt - hier den Voraussetzungen des § 21 StGB - auszugehen, so steht das sicheren Feststellungen absolut gleich (BGH StrVert 1984, 69; 1984, 464). Das Gericht durfte dem deshalb kein geringeres Gewicht beimessen.

2. Im übrigen lassen die Ausführungen zu § 213 StGB trotz des Wortes "insgesamt" die gebotene Gesamtwürdigung vermissen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt ein minder schwerer Fall dann vor, wenn das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, daß die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint. Zur Beurteilung ist eine Gesamtbetrachtung erforderlich, bei der alle Umstände heranzuziehen und zu würdigen sind, die für eine Wertung von Tat und Täter in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen (BGHSt 26, 97, 98, 99). Dabei sind alle wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände gegeneinander abzuwägen. Erst nach dem Gesamteindruck kann entschieden werden, ob der außerordentliche Strafrahmen anzuwenden ist (BGHSt 4, 8, 9; 8, 186,189).

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Diese Abwägung muß auch tatsächlich vorgenommen werden. Daran fehlt es hier,

Anlaß zur Annahme eines minder schweren Falles konnte schon die Bejahung der Voraussetzungen des § 21 StGB geben (BGHSt 16, 360, 362). Gleiches gilt für die Tatsache, daß die Tat nicht vollendet, sondern nur versucht worden ist und daß die Tat "von der Vollendung noch sehr weit entfernt" (UA S. 15) war (BGH StrVert 1982, 72). Das Zusammentreffen beider Umstände legte diese Prüfung noch näher, zumal die Schwurgerichtskammer die Strafe unter beiden Gesichtspunkten nach § 49 StGB gemildert hat. Hinzu traten im vorliegenden Fall weitere Gesichtspunkte, die die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens rechtfertigen konnten. Zu berücksichtigen waren dabei einmal die Umstände, die der Tatrichter im Zusammenhang mit der Strafzumessung im engeren Sinne erörtert hat (UA S. 15). Über diese hinaus war aber auch noch zu berücksichtigen, daß der Angeklagte infolge seiner Krankheit und der Unterhaltsverpflichtungen in eine beengte finanzielle Lage gekommen war (UA S. 4, 6), davon ausging, daß seine Frau ein höheres Einkommen hatte, als sie zugeben wollte (UA S. 5, 7) und feststellen mußte, daß sie einem anderen Mann das Essen bezahlte (UA S. 6).

Es ist nicht auszuschließen, daß die Schwurgerichtskammer bei Abwägung aller dieser Umstände im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des § 213 StGB zur Annahme eines sonstigen minder schweren Falles gekommen wäre."

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Dem schließt sich der Senat an.

Herdegen Meyer Maier

Theune Gollwitzer