BGH Urteil vom 18.03.1986 – 1 StR 51/86

44 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1_StR 51/86 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Dragutin Fo zus FW, geboren an GEB 1952 in cn Sn >

(Jugoslawien), zur Zeit in Haft,

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. März 1986, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg,

die Richter am Bundesgerichtshof Kuhn, Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Foth als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. > als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt «ED aus Heim, Rechtsanwalt EB aus vn

als Verteidiger,

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 23. Juli 1985, soweit es den Angeklagten Dragutin FEED betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten FB - neben weiteren Angeklagten - des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge für schuldig erkannt und gegen ihn eine Freiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verhängt, ihm die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen, eine Sperrfrist von vier Jahren für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis angeordnet sowie eine Umhängetasche des Angeklagten und zehn Kilogramm Kokain eingezogen. Mit der zu Ungunsten des Angeklagten rgu> eingelegten, vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft eine höhere Bestrafung dieses Angeklagten. Das Rechtsmittel, das ausschließlich auf die Rüge gestützt

ist, ein Beweisamtrag der Staatsanwaltschaft auf Vernehmung des verdeckt arbeitenden Ermittlungsbeamten des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg "RW" sei zu Unrecht als unzulässig abgelehnt worden, hat Erfolg.

I.

1. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte Bo |] im Zusammenwirken mit anderen Personen, u.a. den vier Mitangeklagten, aus Südamerika über Belgien und die Niederlande insgesamt zehn zum Weiterverkauf bestimmte Kilogramm Kokain in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt und davon drei Kilogramm zum Preis von 360.000 DM an den verdeckt arbeitenden Ermittlungsbeamten des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg "RB" verkauft.

2. Die Strafkammer hat sich schon vor Beginn der Hauptverhandlung vergeblich darum bemüht, das Innenministerium Baden-Württemberg zur Mitteilung der Personalien des Kriminalbeamten "Rp" und zur Erteilung der Aussagegenehmigung zur Vernehmung in der Hauptverhandlung zu veranlassen, und diese sodann ohne Vernehmung dieses Zeugen durchgeführt. In den Sitzungen vom 25. Juni sowie vom 1. und 5. Juli 1985 hat die Strafkammer Beweisamträge der Verteidigung auf Vernehmung des Zeugen "RB" zu Beweisbehauptungen über nähere Einzelheiten der Beteiligung des Angeklagten be en an dem Kokaingeschäft - insbesondere darüber, imwieweit dieser Angeklagte auf die Durchführung des Drogengeschäfts selbst bestimmend einwirken konnte und wollte

und ob er dem Zeugen "RD" über die verkauften 3 kg hinaus noch weiteres Kokain aus der Gesamtmenge von

10 kg zum Kauf angeboten hat - mit Zustimmung des damaligen Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft Jeweils durch Wahrunterstellung erledigt. In der Sitzung vom 10. Juli 1985 - nach 16 Hauptverhandlungs-

tagen und nach den Schlußvorträgen - teilte der neue Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft mit, daß der Zeuge "Rp" nunmehr vor dem erkennenden Gericht vernommen werden könne, und beantragte die Wiedereröffnung der Beweisaufnahme sowie die Vernehmung des Zeugen 'Rp zu näher dargelegten Beweisbehauptungen, die den zuvor zu Gunsten des Angeklagten zugesagten Wahrunterstellungen zuwiderliefen.

3. In der Sitzung vom 15. Juli 1985 hat das Landgericht den Beweisamtrag der Staatsanwaltschaft vom 10. Juli 1985 als unzulässig zurückgewiesen, weil die Antragstellung ein "venire contra factum proprium" darstelle. Der frühere Sitzungsvertreter habe in der Sitzung vom 25. Juni 1985 am Ende seines Schlußvortrages auf ausdrückliches Befragen erklärt, daß er keinen Antrag auf Vernehmung des Zeugen "RB" zu stellen habe, und an beiden folgenden Verhandlungstagen nach Wiederholung seiner bereits gestellten Strafanträge geäußert, daß die als wahr unterstellten Tatsachen ihm zu einer Änderung seiner Anträge keine Veranlassung gäben; dabei habe der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft mindestens schon von der Möglichkeit einer Freigabe des Zeugen "RB" Kenntnis gehabt. Auch wenn es dem Staatsanwalt grundsätzlich unbenommen bleibe, bis zum Urteil seine Einschätzung der Beweislage zu revidieren, so er-

gäbe sich die Unzulässigkeit des Beweisamtrags im vorliegenden Fall daraus, daß der - wegen Urlaubsamtritts des bisherigen Sitzungsstaatsanwalts eingetretene -

neue Sitzungsvertreter keine Erklärung darüber abgab, warum der Beweisamtrag erst in diesem Prozeßstadium gestellt wurde, ferner aus den dem Staatsanwalt bekannten Terminsschwierigkeiten der Kammer, die durch bereits bewilligte Urlaubswünsche von Gerichtsmitgliedern hervorgerufen würden, sowie daraus, daß - wie dem bisherigen Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft bekannt sei - eine Vernehmung des Zeugen "RB" auch eine Wiederholung wesentlicher Teile der bisherigen Beweisaufnahme nach sich ziehe.

Auch die Aufklärungspflicht - so hat die Strafkammer weiter ausgeführt - gebiete nicht die Vernehmung des Zeugen "Rp". Aufgrund des bisherigen Beweisergebnisses sei die Kammer davon überzeugt, daß die mit dem Beweisamtrag behaupteten Tatsachen allein mit dem Zeugnis des Zeugen "RB" nicht nachgewiesen werden könnten. Die weiter notwendigen Beweiserhebungen würden zu einer Aussetzung des Prozesses führen, und eine solche Aussetzung sei mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens "nicht mehr vereinbar". In diesem Zusammenhang wird auf die mehrfachen Versuche der Strafkammer hingewiesen, eine Freigabe des Zeugen zu erreichen. Das Innenministerium Baden-Württenberg habe sich "offenbar" erst zur Freigabe im vorliegenden Verfahren entschlossen, nachdem durch Veröffentlichung eines Beschlusses des Bundesgerichtshofs (u.a. NJW 1985, 1478) bekannt geworden sei, daß "RB" zur Vernehmung in einem anderen Strafverfahren freigegeben worden war; der Kammer seien keine Gründe erkennbar,

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weshalb der Zeuge nicht auch im vorliegenden Verfahren schon früher freigegeben werden konnte. Nach Artikel 5 Abs. 3 Satz 2 EMRK habe jedenfalls jede in Haft gehaltene Person Anspruch auf Aburteilung innerhalb einer angemessenen Frist oder auf Haftentlassung; diese Bestimmung habe auch in den §§ 121, 122 a StPO eine Ausprägung gefunden. Der Angeklagte FEB und die beiden Mitangeklagten cB-- und Garcia de Mg, die wegen ihres Gesundheitszustandes eine erneute lange Hauptverhandlung nach ihrer ausdrücklichen Erklärung nicht mehr durchstehen zu können glauben, befänden sich nach vorläufiger Festnahme am 10. Oktober 1983 seit dem 11. Oktober 1983 ununterbrochen in Untersuchungshaft.

II.

Die Revision beanstandet die Zurlickweisung des Beweisamtrags der Staatsanwaltschaft auf Vernehmung des nunmehr für das Gericht erreichbaren Zeugen "Re" mit Recht.

1. Ein Beweisamtrag darf nur aus ganz bestimmten, im Gesetz geregelten Gründen (§ 244 Abs. 3 bis Abs, 5 StPO) abgelehnt werden (vgl. Herdegen in KK § 244 Rän. 47; BGHSt 29, ?49, 151). Auf einen derartigen Grund hat das Landgericht die Ablehnung des Beweisamtrags nicht gestützt. Vielmehr hat es eine inhaltliche Prüfung des Beweisamtrags unter dem Gesichtspunkt gesetzlicher Ablehnungsgründe abgelehnt, weil es die Antragstellung als "venire contra factum proprium", also als rechtsmißbräuchlich, und deswegen die Staatsanwaltschaft als vom Antragsrecht ausge-

schlossen angesehen hat (vgl. hierzu Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisamtrag im Strafprozeß, 5. Aufl. S. 372).

Auch aus dem Gesamtzusammenhang der Beschlußgründe ergibt sich nichts dafür, daß ein gesetzlicher Ablehnungsgrund vorlag, insbesondere, daß etwa die beantragte Beweiserhebung unzulässig (§ 244 Abs. 3 Satz 1 StPO) oder der Antrag zum Zwecke der Prozeßverschleppung gestellt wäre (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO).

2. Es mag außerordentliche Fallkonstellationen geben, in denen sich die Stellung eines Beweisamtrags als grober Mißbrauch einer verfahrensrechtlichen Befugnis darstellt mit der Folge, daß der Beweisamtrag - jenseits der gesetzlich geregelten Ablehnungsgründe - als unzulässig zurückgewiesen werden kann (vgl. etwa Weber GA 1975, 289; Rüping-Dornseifer JZ 1977, 418; Meyer JR 1980, 219; Vogel NJW 1978, 1223). Diese Frage bedarf hier indes keiner Vertiefung. Denn um einen derartigen Ausnahmefall handelt es sich hier offensichtlich nicht. Der Sache nach wirft das Landgericht der Staatsanwaltschaft lediglich vor, daß sie den Beweisamtrag im Rahmen der über drei Monate dauernden Hauptverhandlung nicht schon etwa zwei Wochen früher als tatsächlich geschehen angebracht hat. Die um diese Frist "verspätete" Antragstellung ist durch die ausdrückliche Regelung des § 246 Abs. 1 StPO gedeckt, wonach eine Beweiserhebung nicht deshalb abgelehnt werden darf, weil das Beweismittel oder die zu beweisende Tatsache zu spät vorgebracht worden sei (vgl. Alsberg/Nüse/ Meyer aa0 S. 372, 373). Das gilt unabhängig davon, ob der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft zuvor Erklärungen abgegeben hat, die die Antragstellung nicht

mehr erwarten ließen, oder etwa die Motive nicht erläutert hat, die bestimmend dafür waren, daß der Beweisamtrag doch noch gestellt wurde.

Die vom Landgericht erwähnten, dem Staatsanwalt bekannten Terminsschwierigkeiten bei der Abwicklung des Urlaubs einiger Gerichtsmitglieder können - wie sich im Grunde von selbst versteht - zu keiner anderen Beurteilung führen. Die weitere - im übrigen nicht einmal näher dargelegte - Erwägung, daß eine Vernehmung des Zeugen "Rp" auch eine Wiederholung wesentlicher Teile der bisherigen Beweisaufnahme nach sich ziehe, kann schon deshalb die Ablehnung des Beweisamtrags nicht rechtfertigen, weil sie gegen das Verbot der Beweisamtizipation verstößt (vgl. Herdegen in KK § 244 Rdn. 47).

3. Auch die Ausführungen der Strafkammer darüber, ob die ihr obliegende Aufklärungspflicht die Vernehmung des unmittelbaren Tatzeugen - als des sachnäheren Beweismittels (vgl. hierzu BGHSt 3, 115, 122, 123) - gebot, enthalten keine Gesichtspunkte, die zur Rechtfertigung der Ablehnung des Beweisamtrags herangezogen werden könnten.

Selbst wenn eine Aussetzung des Verfahrens die Folge des Beweisamtrags wäre - was die Kammer indes nur vermuten kann, da sie das Ergebnis der Vernehmung des Zeugen "RB" nicht kennt -, ließe sich aus der um zwei Wochen "verspäteten" Antragstellung unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens schon deswegen nicht herleiten, weil sie bei entsprechend früherer Antragstellung - als auch die Verteidigung die Vernehmung des

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Zeugen ur 1 selbst beantragte - ebenso in Betracht gekommen wäre. Der Gesundheitszustand der Mitangeklagten COB-CEB ni Garcia de MB konnte auf das Verfahren gegen den Angeklagten FEB keinen Einfluß haben; notfalls mußten die Verfahren getrennt werden. Daraus, daß die Kammer keine Gründe dafür sieht, daß das Innenministerium nicht schon früher der Vernehmung des Zeugen 7 1 zugestimmt hat, läßt sich ein Vorwurf der Willkür gegenüber der Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit der Stellung des Beweisamtrags nicht herleiten.

Die Dauer der Untersuchungshaft und des Verfahrens lassen die beantragte Beweiserhebung angesichts der Schwere des Schuldvorwurfs, auch wenn es nur noch um die Bestimmung des wirklichen Umfangs der Schuld geht, nicht als unverhältnismäßig erscheinen. Zu einer Verletzung des Artikels 5 Abs. 3 Satz 2 EMRK und des in Artikel 6 Abs. 1 EMRK enthaltenen Beschleunigungsgebots konnte jedenfalls bei der hier gegebenen Sachlage die beantragte Beweiserhebung schon deshalb nicht führen, weil diese Vorschriften vom Richter nicht die Vernachlässigung seiner Aufgabe verlangen, den wahren Sachverhalt - unter Beachtung der Rechte von Anklage und Verteidigung auf Vorlage oder Nennung von Beweismitteln - sorgfältig und vollständig zu ermitteln, Anklage und Verteidigung ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme und Wahrnehmung ihrer Rechte zu geben und ein Urteil aufgrund sorgfältiger Prüfung des gesamten Prozeßstoffes zu fällen (vgl. Peuckert in Frowein/Peuckert, EMRK-Kommentar, 1985, Art. 5 Rdn. 99, Art. 6 Rdn. 109).

4, Der dargelegte Verfahrensfehler nötigt zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten rm insgesamt.

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Wie die Strafkammer zutreffend dargelegt hat, berührt die unterlassene Vernehmung des unmittelbaren Tatzeugen "RB" nicht nur den Strafausspruch, sondern den Schuldumfang und daher auch den Schuldspruch.

Schauenburg Richter am Bundesge- Ulsaner richtshof Kuhn ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben.

Schauenburg

Maul Foth