BGH Beschluss vom 05.10.1984 – 2 StR 388/84

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 388/84 in der Strafsache

gegen

1. den Goldschmied Jürgen W aus FERNE - Sa, geboren zn GEB 1957

in Pi, zur zeit in Strafhaft in anderer Sache,

2. den Feinmechaniker Gerhard B Bw aus kW, geboren am ED 1357 ir Te, zur

Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Oktober 1984 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:

Auf die Revisionen der Angeklagten Be und WB wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 12. August 1983, soweit es sie betrifft, in den Strafaussprüchen (bei WB einschließlich der Einziehung des Kraftfahrzeuges) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über

die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,

Die weitergehende Revision des Angeklagten BED wird verworfen.

I. Das Landgericht hat den Angeklagten Be wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt. Diese Entscheidung greift er mit seiner auf die Sachbeschwerde und die Verletzung formellen Rechts gestützten Revision an. Soweit sich das Rechtsmittel gegen den Schuldspruch richtet, ist es im Sinne von § 349

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Abs. 2 StPO unbegründet, hingegen führt eine Verfahrensrüge zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Die Revision beanstandet zu Recht, daß die Strafkammer über den Hilfsbeweisamtrag auf Vernehmung eines Sachverständigen weder in der Hauptverhandlung noch in den Urteilsgründen entschieden hat. Mit diesem Antrag war unter Beweis gestellt worden, daß der Angeklagte auf Grund seines erheblichen Heroinkonsums in seiner Fähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, erheblich eingeschränkt war. Das Landgericht hätte sich besonders deshalb mit diesem Antrag auseinandersetzen müssen, weil es - wie die Revision mit einer weiteren Verfahrensrüge geltend macht - als wahr unterstellt hat, daß der Angeklagte in den Tagen nach seiner Verhaftung wegen seines erheblichen Heroinkonsums in den vorangegangenen Wochen unter starken Entzugserscheinungen litt. Die kurzen Ausführungen des Urteils zur möglichen Drogenabhängigkeit des Angeklagten Bi, mit denen eine verminderte Schuldfähigkeit verneint wird (UA S. 10/11), können nicht als eine auf ausreichende eigene Sachkunde des Tatrichters gestützte Ablehnung des Beweisamtrags gewertet werden.

Auch wenn die Heroinabhängigkeit des Angeklagten BEP noch nicht zu einer Verminderung seiner Schuldfähigkeit geführt haben sollte, so konnte sie doch für die Strafzumessung im engeren Sinne bedeutsam werden. Hierzu verhält sich das angefochtene Urteil nicht.

II. Der Angeklagte WED wurde wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei

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Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln verurteilt. Seine auf den Strafausspruch beschränkte Revision hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

1. Die Ansicht der Strafkammer, das beim Angeklagten am 1. Oktober 1982 sichergestellte Rauschgift mit einem Heroinbasenanteil von 0,96 g sei als nicht geringe Menge im Sinne von § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG anzusehen, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Ein Heroingemisch, das weniger als 1,5 g Heroinhydrochlorid enthält, ist keine nicht geringe Menge im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 4 oder § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG (BGHSt 32, 162 i.V.m. BGH, Beschluß vom 13. Januar 1984 - 2 StR 789/83). Außerdem geht das Landgericht bei seiner Bewertung von einem Heroingemisch von 2,75 g aus. Für den Handel bestimmt waren von dem sichergestellten Rauschgift aber nur 14 Briefchen mit 1,3 g.

Dieser den Schuldumfang betreffende Fehler zwingt jedoch nicht zur Aufhebung des Schuldspruchs, denn der Senat kann nach den Feststellungen den Mindestschuldumfang für das Handeltreiben und den Erwerb wie folgt bestimmen: Der Angeklagte hat an zwei aufeinander folgenden Tagen insgesamt 3,5 g Heroingemisch von demselben Händler erworben. Dem ersten Gramm hat er Milchzucker zugefügt, das Gemisch auf 10 Briefchen verteilt und davon sechs verkauft. Von den späteren 2,5 g hat er - ebenfalls nach einer Mischung mit Milchzucker - 1,4 g für den Eigenbedarf und 15 Briefchen zum Verkauf bestimmt. Die sichergestellten 14 Brief-

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chen enthielten ein Heroingemisch von 1,5 g und hatten ein Durchschnittsgewicht von 0,09 g.

Daraus ergibt sich, daß der Angeklagte das erworbene Rauschgift nur geringfügig gestreckt hat. Man kann daher - nachdem genauere Feststellungen nicht mehr möglich sind - zu seinen Gunsten davon ausgehen, daß er mit insgesamt etwa 2 g Heroingemisch mit einem Heroinbasenanteil von etwa 0,7 8 Handel getrieben und weitere 1,5 g Heroingemisch mit einem Heroinbasenanteil von etwa 0,5 g sonst erworben hat.

Da der neu entscheidende Tatrichter die Strafzumessung an dem so bestimmten Schuldumfang ausrichten kann, ist in diesem Falle lediglich der Strafausspruch aufzuheben.

2. Rechtliche Bedenken bestehen auch gegen die nicht ausreichend begründete Einziehung des Pkw WW-Käfer des Angeklagten WW, die als Nebenstrafe bei der Strafzumessung insgesamt zu berücksichtigen ist. Der Tatrichter hätte deshalb näher begründen müssen, warum die Einziehung neben der Freiheitsstrafe noch angebracht und erforderlich war und in welchem Umfang er sie bei der Bestimmung der Hauptstrafe mitberücksichtigt hat.

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3. Die genannten Fehler können sich auch auf die Bemessung der zweiten Einzelstrafe ausgewirkt haben. Aus diesem Grunde hat der Senat den gesamten Strafausspruch aufgehoben.

Mösl Müller Maier

Theune Niemöller