BGH Urteil vom 18.07.1984 – 2 StR 144/84

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 144/84 URTEIL in der Strafsache

gegen

Jürgen H EEE zus CB, geboren an EB 1555 in Cu,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Juli 1984,an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller Dr. Meyer Theune Gollwitzer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof En als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt I au: "eg

als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte >

als Urkundsbeamtin in der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Gießen vom 4. November 1983 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Nachdem die Sache teilweise bereits zweimal vom Senat an das Landgericht zurückverwiesen worden war, hat dieses den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten verurteilt sowie mehrere sichergestellte Gegenstände eingezogen. Die dem Angeklagten in der Anklageschrift weiter zur Last gelegten Verstöße gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 (fortgesetzter Erwerb) und Nr. 7 BtMG aF hat es gemäß § 154 a Abs. 2 StPO ausgeschieden.

Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Die Verfahrensbeschwerde greift nicht durch, weil das Urteil auf dem an sich gegebenen Fehler nicht beruht.

In der Hauptverhandlung vom 19. Oktober 1983 beantragte der Verteidiger bei seinem Schlußvortrag hilfsweise die Ladung und Vernehmung des Zeugen TB zun Beweis dafür, daß der Zeuge im Oktober 1979 an den Angeklagten nicht fünf kg Haschisch verkauft und übergeben hat.

Der Zeuge war am 7. Mai 1980 wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt worden. Da er sich der Vollstreckung dieser Strafe entzieht, besteht gegen ihn seit dem 9. April 1981 ein Haftbefehl. In der früheren Hauptverhandlung vom 3. Juli 1981 gegen den Beschwerdeführer wurden Aussagen des Zeugen gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 StPO verlesen. Eine entsprechende Entscheidung beantragte der Staatsanwalt im Termin vom 15. September 1982. Die Strafkammer lehnte dies ab, weil der Zeuge nicht unerreichbar sei; gemäß der Bekundung eines anderen Zeugen komme er zur Zeit seiner Wehrpflicht in der Türkei nach; laut Auskunft des türkischen Generalkonsulats könne seine Anschrift über das türkische Verteidigungsministerium in Erfahrung gebracht werden. Die Sache wurde dann vertagt. Der Strafkammervorsitzende schrieb an den in Wiesbaden wohnhaften Vater des Zeugen To. sein Sohn werde als Zeuge dringend benötigt, er möge daher dessen Anschrift mitteilen; falls der Sohn sich in der Türkei aufhalte, könne ihm freies Geleit zugesichert werden. Hierauf teilte der Vater des Zeugen mit, daß sich dieser nicht in der Bundesrepublik Deutschland aufhalte und aus persönlichen Gründen nicht zurückzukehren wünsche. Dennoch wandte sich der Vorsitzende an das Verteidigungsministerium in Ankara mit der Bitte un Zustellung einer Zeugenladung an den Zeugen Tg. In der für diesen bestimmten Ladung wurde ihm unter Bezugnahme auf Art. 12 EuRHÜbk freies Geleit zugesichert. Ferner versuchte die Staatsanwaltschaft, über das LKA und

Interpol Ankara die ladungsfähige Anschrift des Zeugen

zu ermitteln. Es gelang jedoch trotz Erinnerung bei Interpol Ankara nicht, seinen Aufenthaltsort vor dem neuen Hauptverhandlungstermin zu erfahren. In dieser Hauptverhandlung (19. Oktober 1983) überreichte der Verteidiger einen Brief des Zeugen su. durch den

er den Anwalt von der Anschrift des Zeugen TED informierte. Einen erneuten Antrag der Staatsanwaltschaft auf Verlesung der Niederschrift über die frühere richterliche Vernehmung des Zeugen nach § 251 Abs. 1 StPO lehnte das Gericht mit der Begründung ab, der Zeuge könne nicht als unerreichbar angesehen werden, nachdem der Verteidiger eine ladungsfähige Anschrift des Zeugen mitgeteilt habe.

Wie anfangs erwähnt wurde, beantragte der Verteidiger in dieser Hauptverhandlung vom 19. Oktober 1983 hilfsweise die Ladung und Vernehmung des Zeugen Tu> zu dem genannten Beweisthema. Das Landgericht beschloß, dem "Hilfsbeweisamtrag" nachzugehen. Die Verhandlung wurde bis zum 28. Oktober 1983 unterbrochen. Mit Fernschreiben vom 20. Oktober 1983 bat die Staatsanwaltschaft das BKA, bei Interpol Ankara eine Überprüfung der vom Verteidiger angegebenen Zeugenanschrift in der Türkei zu veranlassen. Weiter ersuchte sie die Kriminalpolizei in Wiesbaden, die Eltern des Zeugen zu befragen, ob die Adresse zutreffend sei oder sie eine andere Anschrift ihres Sohnes nennen könnten. Bis zum neuen Hauptverhandlungstermin ging trotz Erinnerung keine Antwort von Interpol Ankara ein. Die Eltern des Zeugen

erklärten gegenüber der Kriminalpolizei, sie hätten schon seit mehr als zwei Jahren nichts mehr von ihrem Sohn gehört, die bezeichnete Anschrift sei ihnen unbekannt. Trotz des Widerspruchs des Verteidigers wurde in der Fortsetzungsverhandlung vom 28. Oktober 1983

das gegen den Zeugen TB in eigener Sache ergangene

Urteil vom 7. Mai 1980 auszugsweise verlesen. Außerdem wurde im nächsten Termin der in jenem Verfahren tätig gewesene Richter u als Zeuge vernommen. Der Verteidiger erklärte in seinem erneuten Plädoyer, daß er seinen "Eventual-Beweisamtrag" nicht für erledigt erachte.

Das Landgericht hat in seinem Urteil die Ansicht vertreten, dem Hilfsbeweisamtrag brauche nicht entsprochen zu werden. Es handele sich bei ihm um einen unzulässigen Beweisermittlungsamtrag, da er keine konkrete positive Tatsachenbehauptung, sondern nur ein allgemeines Bestreiten der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat enthalte. Im Hinblick auf das in der Hauptverhandlung verlesene Urteil von 7. Mai 1980 in der Strafsache gegen den Zeugen T@EEEBB und angesichts der Aussagen des Richters CB. zus denen sich ergebe, daß Tee in seinem eigenen Verfahren gestanden habe, im Oktober 1979 an den jetzigen Angeklagten 5 kg Haschisch verkauft zu haben, von denen der Angeklagte viermal je ein kg in Wiesbaden abgeholt und er selbst das weitere kg nach Gießen gebracht habe, hätte in dem Antrag zum Ausdruck gebracht werden müssen, daß dieses Geständnis

falsch gewesen sei und der Zeuge nunmehr andere Bekundungen machen werde. In diesem Zusammenhang hat das Landgericht auf das Urteil des Senats vom 7. September 1983 - 2 StR 278/83 - verwiesen.

Zu Recht vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, daß die Bewertung jenes hilfsweise gestellten Antrags als eines (unzulässigen) Beweisermittlungsamtrags unzutreffend ist. Ein solcher Antrag liegt nur dann vor, wenn der Antragsteller durch ihn lediglich die Aufklärungstätigkeit des Gerichts in eine bestimmte Richtung lenken will, weil er erwartet, das Ergebnis dieser Nachforschungen werde ihm möglicherweise Gelegenheit geben, eine bestimmte Tatsache, die noch außerhalb des Kreises seiner Vorstellung liegt, zu behaupten oder ein Beweismittel, das ihm bisher noch unbekannt ist, zu benennen. Als Ausforschungsamtrag soll er erst den Weg für die Stellung eines Beweisamtrags bereiten. Dengegenüber hat hier der Angeklagte eine konkrete Tatsache angegeben und auch das zugehörige Beweismittel bezeichnet. Fehl geht der Hinweis der Strafkammer auf jenes Urteil des Senats vom 7. September 1983. Es betraf, wie seine Begründung ersehen läßt, einen Sonderfall. Mit ihm ist die Situation im anhängigen Verfahren nicht vergleichbar.

Auf dem danach vorliegenden Verfahrensfehler beruht das Urteil jedoch nicht. Denn der Zeuge war unerreichbar. Der Antrag hätte daher aus diesem Grund rechtsfehlerfrei abgelehnt werden können. Durch den

Funkspruch, den Interpol Ankara am 12. Dezember 1983 aufgegeben hat, steht fest, daß der Zeuge Teiln auch unter der in dem Hilfsbeweisamtrag behaupteten Anschrift unbekannt ist. Der Senat sieht als sicher an, daß dies schon am 4. November 1983, dem Zeitpunkt des Urteils, zutraf. Andernfalls hätte nach der Überzeugung des Revisionsgerichts Interpol Ankara darauf hingewiesen, daß sich der Zeuge bis vor kurzem in

dem angegebenen Haus aufgehalten habe, inzwischen aber nach unbekannt verzogen sei. — Diese Behörde wußte durch die an sie ergangenen wiederholten Ersuchen, wie sehr das Landgericht an der Feststellung der Anschrift des Zeugen interessiert war.

2. Die Prüfung des Urteils auf die Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Das gilt nicht nur für den Schuldspruch, sondern auch den Rechtsfolgenausspruch. Da die seit den Taten mittlerweile verstrichene Zeit nicht so lange war, daß hierin - unter Mitberücksichtigung der vom Landgericht

festgesetzten Strafe - schon ein bestimmender Strafzumessungsgrund (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) gesehen werden müßte, stellt ihre Nichterwähnung bei den mildernden Gesichtspunkten keinen Sachmangel dar.

Mösl Müller Meyer

Theune Gollwitzer