BGH Urteil vom 06.10.1983 – 4 StR 464/83

Pr

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1SR 161 ja URTEIL

in der Strafsache

Begen

Ludwig Wilhelm 3 mm am OB 1961,

aus Lim, dort geboren

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a,

Der 4, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Oktober 1983, an der teilgenommen haben:

| Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof | Salger, die Richter am Bundesgerichtshof Hürxthal Dr. Knoblich Dr. Ruß Dr. Jähnke als beisitzende Richter, Staatsanwalt in der Verhandlung, Bundesanwältin MR bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte il als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Dortmund

vom 18. Februar 1983 im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird insoweit zu neuer Verhand-

Jung und Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in drei Fällen, davon in einem Fall in weiterer Tateinheit mit unerlaubter Abgabe sowie mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu zwei Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachbeschwerde den Strafausspruch.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

| 1. Das Landgericht geht in den ersten beiden Fällen

des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln zutreffend davon aus, daß der ungeklagte gewerbsmäßig gehandelt

(§ 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG), im ersten Fall auch, daß er mit einer nicht geringen Menge Handel getrieben hat (§ 29 Abs. 3 Nr, 4 BtMG). Es ist deshalb in beiden Fällen - rechtsfehlerfrei - der Auffassung, daß der Strafzumessung nicht der Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG, sondern der für den besonders schweren Fall vorgeschriebene Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG zugrunde zu legen ist (UA 16), der Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren vorsieht. Umstände, die zu einer Herabsetzung dieses Strafrahmens (§ 49 StGB) führen könnten, liegen nach den Feststellungen nicht vor, ‚Es sind insbesondere "keine Anhaltspunkte dafür" ersichtlich, "daß die Schuldfähigkeit des Angeklagten beeinträchtigt

-u-

gewesen ist" (UA 13). Gleichwohl hat das Landgericht für den zweiten Fall nur auf eine Freiheitsstrafe von sieben Monaten, also auf eine Strafe erkannt, die unter der vorgeschriebenen Mindeststrafe liegt. Ein solches Unterschreiten des gesetzlichen Strafrahmens ist fehlerhaft (vgl. BCHSt >21, 139, 142). Dieser Strafausspruch muß deshalb aufgehoben werden.

Das nötigt zugleich zur Aufhebung des Einzelstrafausspruchs für den ersten Fall des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln, in welchem das Landgericht auf eine Freiheitsstrafe von einem Jahre (UA 10), also auf die gesetzliche Mindeststrafe erkannt hat. Denn es ist nicht auszuschließen, daß es sich bei der Festsetzung dieser Strafe ebenfalls von der unzutreffenden Vorstellung hat leiten lassen, nicht an den genannten Strafrahmen gebunden zu sein. Darauf 1äßt im übrigen auch das offensichtliche Mißverhältnis zwischen dem - nicht unerheblichen - Unrechtsgehalt der Tat und der erkannten Strafe schließen. Der Angeklagte und seine Mittäter haben mit ca. 2 Kilogramm Haschisch Handel getrieben, also mit einem Vielfachen dessen, was nach der Rechtsprechung bereits als nicht geringe Menge im Sinne des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG angesehen werden kann (vgl. BGHSt 26, 288 ff m.w. Nachw.). Das Landgericht hat den Umstand, daß es "um beträchtliche Mengen von Betäubungsmitteln ging", deshalb auch "strafschärfend" gewertet (UA 17). Wenn es gleichwohl nur eine Freiheitsstrafe von einem Jahr, also die Mindeststrafe, festgesetzt hat, so liegt -— auch bei Berücksichtigung der im Urteil dargelegten, in der Person des Angeklagten liegenden Milderungs-

gründe - die Möglichkeit nahe, daß es sich bei der Strafzumessung nicht darüber im klaren war, an den gesetzlichen Strafrahmen von einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe gebunden zu sein und innerhalb dieses Strafrahmens eine dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat entsprechende Strafe festsetzen zu müssen,

2. Von einem unzutreffenden Strafrahmen geht das Land- ‚gericht auch im Falle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb, unerlaubter Abgabe und unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aus,

‚Es kann offen bleiben, ob seine Bewertung der unerlaub-

ten Einfuhr als minder schwerer Fall im Sinne des 8 30 Abs. 2 BtMG, der einen Strafrahmen von drei Monaten bis zu finf Jahren vorschreibt, angesichts der bei insgesamt drei "Hollandfahrten" eingeführten Menge von weit über 2 Kilogramm Haschisch rechtlich haltbar ist. Unzutreffend ist Jjedenfalls seine Ansicht, "der Umstand, daß bei dieser Einfuhr tateinheitlich noch ein gewerbsmäßiges Handeln im Sinne des § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG sowie ein Handeltreiben mit nicht geringen Mengen im Sinne des § 29 Abs, 3 Nr. 4 BtMG Bege-

ben ist", habe "für die Bildung des Strafrahmens außer Betracht!" zu bleiben (UA 15). Diese Auffassung träfe - falls die Voraussetzungen des § 30 Abs. 2 BtMG gegeben sind - nur dann zu, wenn der Angeklagte den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens lediglich durch die Einfuhr des Betäubungsmittels erfüllt hätte (vgl. BGH Strafverteidiger 1983, 152). Im vorliegenden Falle umfaßte das Handeltreiben aber auch den Erwerb und den Absatz. Deshalb durfte auch hier der für

den besonders schweren Fall vorgeschriebene Strafrahmen

des § 29 Abs. 3 BtMG, der - wie aufgezeigt - Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren vorsieht,

nicht "außer Betracht" bleiben.

3, Das Urteil muß sonach im gesamten Strafausspruch aufgehoben werden, Auf die Ausführungen des Landgerichts zur Frage der Strafaussetzung zur Bewährung braucht danach nicht näher eingegangen zu werden. Der Senat weist jedoch darauf hin, daß schon die Annahme besonderer Umstände in der Tat Bedenken begegnet. Jedenfalls wäre aber - schon im Hinblick auf die großen Mengen Betäubungsmittel, mit denen der Angeklagte insgesamt Handel getrieben hat - zu prüfen gewesen, ob die Verteidigung der Rechtsordnung im Sinne des % 56 Abs. 3 StGB die Vollstreckung der Strafe gebietet (vgl. die Rechtsprechungsnachweise in LK 10. Aufl., § 56 StGB Ran. 31).

In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht zu beachten haben, daß das Bestreben, dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung zu bewilligen, nicht dazu führen darf, die schuldangemessene Strafe zu unterschreiten (vel. BGHSt 29, 319, 321/322).

Salger Hürxthal Knoblich Ruß Jähnke