BGH Beschluss vom 21.07.1983 – 2 StR 247/83

U oO

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 247/83 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den Studenten Samuel Abiola PB EEE , in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen

Wohnsitz, geboren am@. BD 1957 in IEmm (Ni), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

La

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juli 1983 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15. Novenber 1982

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte der versuchten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig ist,

b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Revision des Angeklagten hat aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 21. Juni 1983

genannten Gründen allein insoweit Erfolg, als der Angeklagte wegen vollendeter und nicht nur wegen versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist.

Hierzu hat der Generalbundesanwalt bemerkt:

"Die Annahme vollendeter Einfuhr von Betäubungsmitteln hat die Strafkammer im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Betäubungsmittelgesetz 1972 mit der Möglichkeit zur Disposition über das Flugreisegepäck während einer Zwischenlandung im Inland begründet. Nach der Regelung im Betäubungsmittelgesetz 1987 kommt es nunmehr jedoch darauf an, ob diese Zugangsmöglichkeit zu dem Gepäckstück sich als tatsächliche Verfügungsmacht im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 3 BtmG darstellt (vgl. das zum Abdruck in der amtlichen Sammlung bestimmte Urteil des Senats vom 4. Mai 1983, 2 StR 661/82). Diese tatsächliche Verfügungsmacht setzt aber nicht voraus, daß der Täter sich das Gepäckstück mit dem Rauschgift tatsächlich herausgeben lassen will oder sich herausgeben läßt oder es gar schon in Händen hat. Sie ist vielmehr auch dann gegeben, wenn er das Gepäckstück ohne Schwierigkeiten erlangen kann (BGH a.a.0.). Da von Ausnahmen abgesehen der Transitreisende sein Gepäckstück auch ohne Schwierigkeiten jederzeit erlangen kann (BGH a.a.Q), wird das sogar der Regelfall sein. Doch entfällt eine solche Zugangsmöglichkeit im Sinne einer tatsächlichen Verfügungsgewalt jedenfalls

dann, wenn das Gepäck mit dem Rauschgift - weil Verdachtsmomente aufgetreten waren - schon ab Ausladung oder jedenfalls unmittelbar danach unter zollamtlicher Kontrolle stand, da auch in einem solchen Fall der Täter - allerdings ohne daß er davon weiß -

das Rauschgift nicht mehr erlangen kann (BGH a.a.0., S. 8).

Die Feststellungen auf UA S. 3 nötigen im vorliegenden Fall zu der Annahme einer alsbaldigen Entdeckung des Rauschgifts nach der Zwischenlandung, die einem Herausgabeverlangen hier entgegengestanden hätte. Damit scheidet nach den vorstehend wiedergegebenen Grundsätzen vollendete Einfuhr von Betäubungsmitteln aus. Jedoch liegt versuchte Einfuhr vor. Die Möglichkeit, sich das Fluggepäck während einer Zwischenlandung herausgeben zu lassen, ist - wie dargelegt - grundsätzlich gegeben und dem Flugreisenden daher in aller Regel bekannt (BGH a.a.0.). Da dem Angeklagten nach den Feststellungen demgegenüber die Gründe, die das Herausgabeverlangen als vergeblich hätten erscheinen lassen können und müssen, verborgen geblieben waren, sind damit die Voraussetzungen für die Verurteilung wegen versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. Die Aufforderung zu einer Gepäckidentifizierung hatte der Angeklagte für eine Sicherheitsmaßnahme, nicht aber für eine zollamtliche Überprüfung gehalten (UA S. 3 i.V.m. UAS. 8).

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Die Änderung des Schuldspruchs nötigt im Hinblick auf die dadurch begründete Möglichkeit zur Milderung des Strafrahmens des § 30 Abs. 1 BtmG nach den §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB zur Aufhebung des Strafausspruchs."

Dem schließt sich der Senat mit dem Hinweis an, daß eine Strafrahmenveränderung nach den §§ 23, 49 StGB erst in Betracht kommt, wenn trotz der gemäß § 23 StGB bedeutsamen Umstände die Annahme eines minder schweren Falles nach einer Gesamtbewertung ausscheidet (vgl. BGH, Beschluß vom 16. Oktober 1981 - 3 StR 332/81).

Mösl Maier RiBGH Theune ist in Urlaub und kann nicht unterschreiben

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Niemöller Gollwitzer