BGH Urteil vom 29.04.1983 – 2 StR 709/82

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Nachschlagewerk: ja BGHSt; ja

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StPO 1975 § 22 Nr. 5, § 338 Nr. 2

Ein Richter ist in der Regel auch dann kraft Gesetzes ausgeschlossen, wenn er in einem anderen Verfahren als Zeuge zu demselben Tatgeschehen vernommen worden ist, das er jetzt abzuurteilen hätte.

BGH, Urt. v. 29. April 1983 - 2 StR 709/82 - LG Koblenz

86 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 709/82 URTEIL

1.

2.

in der Strafsache gegen

den Arbeiter ÜS T GEB zu: No, geboren am ED 19331 in Ch (Türkei), zur Zeit

in Untersuchungshaft,

den Schüler MD T EEE aus STE, geboren om GEEREEEEE 1965 in CEEEEEEER (Türke:),

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 27. April 1983 in der Sitzung vom 29. April 1983, an denen teilgenommen habens

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer Theune Niemöller Gollwitzer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof EEEEENB als Vertreter der Bundesanwaltschaft, 1. Rechtsanwalt WB aus EEE als Verteidiger des Angeklagten Öl TWEM, 2. Rechtsanwalt EB au: EB als Verteidiger des Angeklagten MD TEE,

Justizangestellte nm

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 18. Dezember 1981 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer - Jugendkammer - des Landgerichts zurückverwiesen,

Von Rechts wegen

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Gründes

Das Landgericht hat den Angeklagten Ügp TER wegen gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungs-

mitteln zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren und den Angeklagten MD TEBEM wegen Beihilfe zu dieser Tat

zu zwei Jahren Jugendstrafe verurteilt und die Vollstreckung der Jugendstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Diese Entscheidung greifen die Beschwerdeführer mit ihren Revisionen an. Sie beanstanden das Verfahren

und rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

Die Rechtsmittel haben mit der von beiden Angeklagten erhobenen Rüge Erfolg, daß an dem Urteil ein Richter mitgewirkt habe, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war.

Die Beschwerdeführer machen geltend, der Berichterstatter des vorliegenden Verfahrens, Richter EB, sei am 21. September 1981 in dem Verfahren gegen Un TEEER vom Jugendschöffengericht in Betzdorf als Zeuge vernommen worden. Beide Verfahren hätten den gleichen Anklagevorwurf zum Gegenstand. Richter Eh sei deshalb nach dieser Vernehmung gemäß § 22 Nr. 5 StPO von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen gewesen.

Mit dieser Rüge haben die Revisionen Erfolg (§ 22 Nr. 5, § 338 Nr. 2 StPO).

Sie ist von beiden Beschwerdeführern in der gesetzlich vorgeschriebenen Form erhoben. Die Revisionsbegründungen teilen den Wortlaut des Anklagevorwurfs aus dem Verfahren gegen Up TE zwar nicht mit. Aus dem Revi-

sionsvorbringen allein kann deshalb nicht festgestellt werden, ob Richter EB zu dem gleichen Sachverhalt,

der auch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, als Zeuge vernommen wurde. Daraus folgt jedoch nicht die Unzulässigkeit der erhobenen Rügen, denn in den Urteilsgründen wird ausdrücklich festgestellt, daß es in dem Verfahren gegen ÜM TWEER um dessen Beteiligung an demselben Rauschgiftgeschäft ging, das auch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist (UA S. 7).

Die Rügen sind auch begründet.

Richter EM war seit dem 21. September 1981 kraft Gesetzes von der Ausübung des Richteramtes für das vorliegende Verfahren ausgeschlossen, weil er an diesen Tage "in der Sache" im Sinne von § 22 Nr. 5 StPO als Zeuge vernommen wurde. Sachgleichheit in diesem Sinne liegt deshalb vor, weil derselbe Sachverhalt, der Gegenstand des Verfahrens gegen Ügge TEE war, im vorliegenden Verfahren auch den- Angeklagten Ü und ME TER angelastet wird. Der Tatbeitrag des Unal TWEB ist ein Teil der dem Angeklagten ÜGR TER angelasteten Tat, zu der MR TEE Beihilfe geleistet hat (UA S. 7, 23). Bei dieser Sachlage ist es unerheblich, daß gegen U TER gesondert verhandelt und Richter EB damit in einen anderen Verfahren - in dem er nicht das Richteramt ausübte - als Zeuge vernommen wurde.

Daß Sachgleichheit nicht Verfahrensidentität bedeutet, hat der Bundesgerichtshof zu § 22 Nr, 4 StPO bereits mehrfach entschieden (vgl. BGHSt 9, 193; BGH GA 1968, 280; BGH, Urteil vom 4. Oktober 1977 - 1 StR 192/77 und BGHSt 28, 262, 265; a.A. Dünnebier in Löwe/Rosenberg,

StPO 23. Aufl. § 22 Rdn. 31 ff). Für das gleichlautende

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Abgrenzungskriterium des § 22 Nr. 5 StPO kann nichts anderes gelten. Verwendet das Gesetz bei der Regelung ähnlicher Sachverhalte in nur einer Norm mehrfach denselben Begriff, so sprechen Wortlaut und Gesetzessystematik für eine einheitliche Auslegung. Eine solche ist hier auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift geboten. § 22 StPO will mit Rücksicht auf das Ansehen

der Strafrechtspflege schon den Anschein eines Verdachts der Parteilichkeit vermeiden und deshalb alle Personen von der Ausübung des Richteramtes ausschließen, wenn aus den in § 22 Nr. 1 bis 5 StPO angeführten Gründen die Möglichkeit einer Voreingenommenheit besteht

(BGHSt 14, 219, 221). Diese Möglichkeit ist allgemein jedenfalls auch dann gegeben, wenn jemand, der in einem anderen Verfahren zu einem Geschehen als Zeuge ausgesagt hat, dieses Geschehen später als Richter in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bewerten muß. Dabei kommt es nicht darauf an, ob er auch die eigene Zeugenaussage mit zu beurteilen hat und das Geschehen, zu dem er ausgesagt hat, für die Beurteilung des ihm vorliegenden Falles tatsächlich herangezogen wird. Denn bereits die Entscheidung, die eigene Aussage oder das genannte Geschehen nicht zu verwerten, kann von der Tatsache beeinflußt sein, daß der Richter als Zeuge ausgesagt

hat.

Im vorliegenden Falle hatte Richter Eisele als Zeuge vor dem Amtsgericht Betzdorf insbesondere bekundet, was der ehemalige Mitangeklagte KB in dem gegen ihn durchgeführten Verfahren zur Beteiligung des Ügb TEE an der den Beschwerdeführern hier angelasteten Tat ausgesagt hatte. Auf diese Aussage des Kin als Angeklagter in der Hauptverhandlung vom März 1981 und die späteren Angaben als Zeuge im vorliegenden Verfahren stützt sich auch die Verurteilung der beiden

Beschwerdeführer. Die Kammer hält die Angaben, die KeD 215 Zeuge zur Entlastung der Beschwerdeführer und des | TEE gemacht hat, im Hinblick auf seine frühere anderslautende Einlassung nicht für glaubhaft (UA S. 52 bis 55). Die Zeugenaussage des Richters ED Garüber, was Kb zur Tatbeteiligung des Üg TER tatsächlich ausgesagt hatte, berücksichtigt das Landgericht dabei ausdrücklich nicht. Es hat zwar die Akten des Amtsgerichts beigezogen, den Antrag der Verteidigung, Auszüge aus dem Hauptverhandlungsprotokoll und dem Urteil zu verlesen, aber abgelehnt (UA S. 7/8). Gleichzeitig rechtfertigt die Strafkammer die weitere Mitwirkung des Richters EB im vorliegenden Verfahren damit, daß

eine Aufklärung und Würdigung der gegen U TB erhobenen Vorwürfe nicht erforderlich und auch nicht erfolgt sei. Deshalb sei eine Verwertung der von Richter Eisele gemachten Aussage nicht möglich.

Diese Verfahrensweise, Beweiswürdigung und Begründung für die weitere Mitwirkung des Richters Fig zeigt deutlich, warum ein Richter auch dann kraft Gesetzes von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen sein muß, wenn er in einem Verfahren als Zeuge ausgesagt hat, das sich zwar gegen einen anderen Angeklagten richtet, in dem aber derselbe Sachverhalt Gegenstand der Beurteilung ist. Die Entscheidung der Jugendkamnmer, die Aussage des Richters EB für den vorliegenden Fall nicht zu verwerten, und die Ablehnung, bestimmte Auszüge aus dem Hauptverhandlungsprotokoll sowie aus dem Urteil des Amtsgerichts zu verlesen, enthält zum einen bereits ein tatrichterliches Urteil über die Bedeutung dieser Aussage, bei welcher der Anschein der Parteilichkeit und Voreingenommenheit vermieden werden muß. Vor allem kann der Anschein entstehen, die Aussage sei deshalb

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nicht mitverwertet worden, um einen Ausschluß des Richters vom weiteren Verfahren zu vermeiden. Ob das auch dann gilt, wenn alle am Verfahren Beteiligten bei vernünftiger Betrachtung erkennen müßten, daß die Zeugenaussage für den zu beurteilenden Sachverhalt offensichtlich ohne jede Bedeutung ist, kann hier dahinstehen. Ein solcher Fall liegt nämlich nicht vor. Es ist nicht ohne weiteres einzusehen, warum die Zeugenaussage des Richters EB über Teile der früheren Einlassung des Zeugen KB ohne Bedeutung sein soll, obwohl das Landgericht die Verurteilung der Angeklagten mit auf diese Einlassung stützt,

Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Auf die weiteren Rügen kommt es nicht mehr an.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß es geboten sein kann, auch Beweismittel, die ein Dritter rechtswidrig erlangt hat (Tonbandaufnahmen) und die zur Entlastung des Angeklagten beitragen könnten, in die Hauptverhandlung einzuführen und bei der Urteilsfindung zu verwerten (vgl. BGHSt 27, 355, 357;

BGH, Urt. v. 2. Dezember 1975 - 1 StR 681/75).

Mösl Meyer Theune Niemöller Gollwitzer