BGH Urteil vom 27.04.1983 – 2 StR 765/82

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 765/82 URTEIL _ / 7 12 f ) in der Strafsache gegen

1. den Dipl.-Volkswirt Ewald C EEE aus DEE, dort geboren am GEB 1940,

2. den Steuerberater Hubert M (EEE

aus KGE-HEEEEEB, geboren am EEE 1927 in DEE. (GENRE) ;

wegen Beihilfe zur Untreue

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 27. April 1983 in der Sitzung vom 29. April 1983, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer Theune Niemöller Gollwitzer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof EEEEB als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

1. Rechtsanwalt Dr. EEE au: EEEEERED als Verteidiger des Angeklagten CB,

2. Rechtsanwalt EEE aus EB als Verteidiger des Angeklagten MD - sämtlich in der Verhandlung vom 27. April 1983 -

Justizangestellte ER

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 29, Januar 1982 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache

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wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer - Wirtschaftsstrafkammer - des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten der Beihilfe zur Untreue schuldig gesprochen und sie zu Geldstrafen verurteilt.

Dagegen richten sich ihre Revisionen. Die Beschwerdeführer beanstanden das Verfahren und rügen die Ver-

letzung sachlichen Rechts.

Die Rechtsmittel haben Erfolg.

A.

Das Landgericht hat im wesentlichen folgenden Sach. verhalt festgestellt:

Der Schweizer Staatsangehörige Fritz Zug verfolgte seit 1965/66 das Projekt, vier Hotelbetriebe

in Bad Sp / U zu sanieren, insbesondere das Hotel EB Hof umzubauen, zu renovieren und

ihm ein Kur- und Therapiezentrum mit Eigentumswohnungen anzugliedern. Das hierfür benötigte Kapital sollte zu einem wesentlichen Teil von deutschen Geldanlegern aufgebracht werden. Zu diesem Zwecke veranlaßte Züger die Gründung einer deutschen GmbH & Co KG, die als Publikumsgesellschaft deutsche Kommanditisten gewinnen sollte. Nachdem eine bereits früher zu diesem Zweck gegründete Kommanditgesellschaft (KG 1) in Schwierigkeiten geraten war, wurde am 27. März 1973

in Köln eine zweite Beteiligungsgesellschaft gegründet;

sie hieß "Kib- und Vo GmbH und Co. KG,

Kurzentrum EB Hof" (im folgenden:KG 2).

Komplementärin der KG 2 war - ebenso wie bei der KG 1 - die KB CooH 1 To, wänrend als Gründungskommanditisten die Zeugen Dr. Rp und VOREE fungierten. Die KR GmbH hatte zwei Gesellschafter, nämlich die Keggh AG in ZB und die DEE GmbH in F deren Gesellschafter wiederum drei Schweizer Firmen (Dim 46; PO AC und ME AG) waren. Die genannten Schweizer Firmen wurden von ZB beherrscht, der auch - obwohl nominell der Zeuge CB Geschäftsführer war - tatsächlich die Geschäfte der Ku GmbH führte.

Der Angeklagte CB petätigte sich mit seiner Unternehmensberatungsfirma TB als Geschäftsbesorger der KG 2 in Deutschland und war mit der Konzeption und Technik des Projektes befaßt. Der Angeklagte Mu WEB hatte es übernommen, die KG 2 steuerlich zu beraten, ihre Bücher zu führen und sie gegenüber dem

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zuständigen Finanzamt im Inland zu vertreten,

Den Vertriebsauftrag zur Emission der Kommanditanteile erteilte ZB der deutschen Firma Coiiß. Der Vertrieb der Kommanditanteile verlief sehr erfolgreich. Von Mai bis Mitte Juli 1973 wurden über 300 Kommanditanteile gezeichnet. Die Kommanditisten erwarben durch ihren Beitritt Ansprüche auf Übereignung von Eigentumswohnungen in dem Projekt. Ihre Gelder flossen auf zwei Konten der KG 2, die bei der Deutschen Ärzte- und Apothekerbank in DEE und bei der Deutschen Bank AG in Dil eingerichtet worden waren. Das Verfügungsrecht über diese Konten stand - bei der DEE Bank: neben dem Zeugen CE - den Angeklagten zu; es konnte wirksam jeweils nur von zweien gemeinschaftlich ausgeübt werden. Intern waren beide Angeklagte an die Weisungen ZU: gebunden.

Im Juni/Juli 1973 benötigte Züger Geld für zwei weitere Großbauvorhaben in Deutschland und Kanada. Seine eigenen Firmen waren zu dieser Zeit illiquide. Gegenüber den Angeklagten begründete er seine Geldforderungen mit dem Hinweis darauf, daß ihm und seinen Firmen bereits erbrachte und noch zu erbringende Projektleistungen zu vergüten seien.

Er entwickelte den Plan, von den beiden Konten der KG 2 Gelder abzuziehen und diese Geldabflüsse als Vergabe kurzfristiger und hochverzinslicher Anlagedarlehen (Festgelder) auszuweisen.

Demgemäß unterzeichneten die Angeklagten eine Reihe von Vertragsurkunden ("Festgeldvereinbarungen"), unterschrieben Überweisungen oder Schecks zu Lasten der beiden

genannten Konten und leiteten auf diese Weise den vorgesehenen Empfängern insgesamt 2,475 Mio. DM zu. Es handelt sich um folgende "Festgeldvergaben":

1. an den Notar Dr. He ZEEEEB (Notaranderkonto)

von Juli bis September 1973 insgesamt 1,475 Mio. DM,

2. an die PB AG/Zürich im November 1973 insgesamt 1 Mio. DM.

Die Mitwirkung an diesen "Festgeldvergaben" wird den Angeklagten als fortgesetzte Beihilfe zu einer von ZEEEB begangenen Untreue zur Last gelest.

I. Verfahrenshindernisse bestehen nicht.

1. Die Verfolgung der abgeurteilten Taten ist nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist (Art. 309 Abs. 1 EGStGB, § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB), die mit der Vergabe der "Festgelder" in der Zeit nach dem 1. Jui 1973 (UA S. 87 ff) begonnen hatte, ist durch die erste Vernehmung des Beschuldigten CB an 2. Mai 1978 (Bd. III B1. 532 d.A.) und des Beschuldigten VE am 29. Juni 1978 (Bd. III Bl. 652 d.A.) rechtzeitig unterbrochen worden (§ 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB).

dF

2, Auch fehlt es nicht an der Verfahrensvoraussetzung einer den gesetzlichen Mindestanforderungen (§ 200 Abs. 1 StPO) entsprechenden Anklageschrift.

Die Anklageschrift vom 15. August 1979 (Bd. IX Bl. 1744 d.A.) bezeichnete die den Angeklagten zur Last gelegten Taten nach Sachverhalt und Strafgesetz so eindeutig, daß über den Verfahrens- und Verhandlungsgegenstand vernünftigerweise kein Zweifel aufkommen konnte (vgl. Anklageschrift S, 3, 9 ff).

Soweit der Beschwerdeführer MR riist, der Anklagesatz enthalte "keine klaren Angaben" über die Höhe des Schadens oder der Vermögensgefährdung, trifft diese Behauptung nicht zu, weil die als "Festgelder" abgezogenen Beträge genau beziffert worden sind (Anklageschrift S. 10). Im übrigen ist dieses Vorbringen unerheblich; denn zum notwendigen Inhalt einer Anklage, die den Vorwurf der Untreue (§ 266 StGB) zum Gegenstand hat, gehört zwar die Angabe, daß ein Vermögensnachteil entstanden ist und worin er besteht, nicht jedoch die Bezeichnung der Schadenshöhe oder die Bewertung des Umfangs der Vermögensgefährdung.

II. Auf die Verfahrensrügen kommt es nicht an, da bereits die Sachbeschwerden durchgreifen,

Die Verurteilung der Angeklagten wegen Beihilfe zur Untreue wird von den Feststellungen nicht getragen. Die Annahme, ZUM habe eine Untreue im Sinne des § 266 StGB begangen, setzt voraus, daß der KG 2 oder ihren Kommanditisten durch die Vergabe der "Festgelder" ein Vermögensnachteil entstanden ist. Dies bleibt jedoch nach

den Urteilsfeststellungen offen.

Die Strafkammer hat freilich einen Vermögensnachteil bereits darin gesehen, daß ZU die Verfügung über Anlagemittel der KG 2 als Ausreichung von "Festgeldern" getarnt, dadurch die Kommanditisten getäuscht und sie daran gehindert habe, die Berechtigung des Geldtransfers zu überprüfen, sich über die ihnen daraus entstandenen Ansprüche gegen ZB und seine Firmen ein Bild zu machen und die zur Verwirklichung dieser Ansprüche erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen (UA S. 500 ff). Dieser Begründung kann nicht gefolgt werden. Wohl ist anerkannt, daß eine unordentliche und unvollständige Buchführung einen Vermögensschaden im Sinne des § 266 StGB herbeiführen kann, der dann darin besteht, daß der Treugeber keine Übersicht über seinen Vermögensstand zu gewinnen vermag und darum gehindert ist, Ansprüche geltend zu machen, weil er sie nicht erkennt (RGSt 71, 155, 158; 73, 283, 287; BGH GA 1956, 121, 122; 1956, 154, 155; BGHSt 20, 304; BGH, Urteile vom 12. März 1974 - 1 StR 547/73 - und vom 6. Dezember 1979 - 1 StR 597/79 -; Hübner in LK StGB, 10. Aufl. § 266 Rdn. 97). So liegt der Fall hier aber nicht. Weder wurde der Abfluß von Gesellschaftsmitteln verschwiegen noch wurden die "Festgeldnehmer" verheimlicht. Die angenommene Täuschung der Kommanditisten bezog sich vielmehr ausschließlich auf den mit der Weggabe von Teilen des Gesellschaftsvermögens verfolgten Zweck, der nicht in der Ausreichung gewinnbringender Anlagedarlehen, sondern in der Befriedigung der Liquiditätsbedürfnisse ZBs und seiner Firmen bestand. Daß bereits die Irreführung über den Zweck der Geldvergaben die Kommanditisten in "Unklarheit über

ihren Vermögensstand" (UA S. 501) versetzt, sie an der

Erkenntnis und Ausübung ihrer Rechte gehindert und in-

soweit einen Vermögensnachteil bewirkt hätte, ist nicht ersichtlich.

Steht hiernach fest, daß sich der Eintritt eines Vermögensnachteils nicht mit der vom Landgericht gegebenen Begründung bejahen läßt, so schließt dies freilich nicht die Möglichkeit aus, unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt zu dem Ergebnis zu kommen, daß ZU durch sein Vorgehen der KG 2 und damit zugleich ihren Kommanditisten einen solchen Nachteil zugefügt hat.

Die von ihm unter Beteiligung der Angeklagten ins Werk gesetzten "Festgeldvergaben" verminderten - für sich gesehen - das Vermögen der Gesellschaft und ihrer Kommanditisten. Die transferierten Geldmittel wurden

dem Gesellschaftsvermögen entzogen; sie flossen zum Teil

an den Schweizer Notar Dr. HB (1,475 Mio. DM), zum Teil an die Po AC (1 Mio DM), die darüberhinaus auch noch über 1,27 Mio. DM der auf dem Notaranderkonto des Dr. HB eingegangenen Gelder erhielt

(UA S. 109 f). Die Entscheidung der Frage, ob damit ein Vermögensnachteil der KG 2 und ihrer Kommanditisten eintrat, hängt davon ab, ob der Abfluß der Gelder aus dem Gesellschaftsvermögen durch einen entsprechenden Vermögensvorteil der Gesellschaft aufgewogen würde. Das kann jedoch anhand der unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt getroffenen Urteilsfeststellungen nicht zuverlässig beurteilt werden.

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Als ausgleichender Vermögensvorteil auf seiten der KG 2 kommt vor allem die Tilgung von Verbindlichkeiten in Betracht, die gegenüber einzelnen der von Züger beherrschten Firmen begründet gewesen sein könnten. Daß im Zuge der Planung und Vorbereitung des Projekts Bad See / CHEND bereits vergütungspflichtige Leistungen für die KG 2 erbracht worden waren, ist dem Urteil zweifelsfrei zu entnehmen. Das Landgericht hat indessen nicht festgestellt, ob und gegebenenfalls welche der von ZB beherrschten Firmen vergütungspflichtige Tätigkeiten im Rahmen des Bauprojekts entfaltet hatten, wie derartige Leistungen nach Art und Umfang beschaffen waren und auf welche Beträge sich ihr Geldwert belief. Als "für die strafrechtliche Bewertung" unmaßgeblich wird im Urteil ausdrücklich offengelassen, "ob die Leistungen der Z8- Firmen zum Zeitpunkt der Vergabe der Festgelder den Zahlungen an ZB und seine Firmen entsprochen haben" (UA S. 501). Daß dies - entsprechend der Rechtsauffassung der Strafkammer - weder geklärt werden sollte noch geklärt worden ist, ergibt sich auch daraus, daß die Strafkammer den von der Verteidigung des Angeklagten ME gestellten Hilfsbeweisamtrag 4 wegen Bedeutungslosigkeit der Beweistatsachen abgelehnt hat; behauptet war hiernach, daß die im Jahre 1973 an die Firmen Dome, POEEEEB und PB gezaniten Beträge in Anbetracht der Projektankündigungen und der getroffenen Vereinbarungen angemessen gewesen seien und den er-

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brachten Gegenleistungen entsprochen hätten, daß die Firme DB eine Reihe von Leistungen der Firma PER übertragen und diese die ihr übertragenen Leistungen auch erbracht habe und - in Übereinstimmung mit entsprechenden Äußerungen der Zeugen ZB und

Dr. HE - 1973 eine Überzahlung der drei genannten Firmen nicht stattgefunden habe.

Angesichts der damit aufgezeigten Lücke in den Urteilsfeststellungen läßt sich nicht ausschließen, daß im Hinblick auf etwaige, von den Z@B-Firmen erbrachte und ihnen zu vergütende Projektleistungen der KG 2 und ihren Kommanditisten kein Vermögensnachteil entstanden ist; möglicherweise stellte die Vergabe der "Festgelder" einen Ausgleich begründeter Ansprüche dieser Firmen dar.

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Diese Möglichkeit entfällt nicht schon deshalb, weil - wie die Strafkamner festgestellt hat - im Zeitpunkt der "Festgeldvergaben" der Abschluß entsprechender Verträge zwischen der KG 2 und den für die Durchführung des Projekts vorgesehenen Zg@-Firmen noch ausstand; denn Vergütungsansprüche konnten auf außervertraglicher Rechtsgrundlage - wie etwa Geschäftsführung ohne Auftrag - schon vorher entstanden sein.

Der für die Annahme einer strafbaren Untreue vorauszusetzende Vermögensnachteil wäre womöglich dennoch zu bejahen, wenn feststünde, daß die aus dem Gesellschaftsvermögen gezahlten Beträge mangels Identität der Festgeldempfänger mit den Anspruchsberechtigten die erörterten Forderungen nicht zum Erlöschen bringen konnten. Da-

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für bieten jedoch die Feststellungen keine sichere Grundlage; denn hiernach bleiben mehrere Möglichkeiten der Herstellung einer die Forderungstilgung ermöglichenden Fallgestaltung offen: nur eine, wenn auch die nächstliegende ist, daß die PB AG, die "wie eine Bank"

die Vermögensangelegenheiten der Z@B-Firmen zu verwalten hatte (UA S. 17 £), Ansprüche der mit Projektleistungen befaßten Firmen im Wege der Abtretung erlangt haben könnte, um sie dann mit den ihr zugeflossenen "Festgeldern" zur Verrechnung zu bringen.

Soweit Forderungen der ZB-Firmen im Zeitpunkt der "Festgeldvergaben" noch nicht begründet gewesen sein sollten, wäre der KG 2 und ihren Kommanditisten ein Vermögensnachteil im übrigen auch dann nicht entstanden, wenn ZB - festgestelltermaßen oder nicht ausschließbar - plante, die "Festgelder" mit den künftigen Ansprüchen seiner Firmen zu verrechnen und bis dahin angemessen zu verzinsen. Diese Möglichkeit bleibt nach den Urteilsfeststellungen ebenfalls offen. Aus ihnen läßt sich keine Klarheit darüber gewinnen, ob die Zinsabreden aus den "Festgeldvereinbarungen" nur zum Schein (§ 117 Abs. 1 BGB) getroffen waren oder - wofür die Abrechnung der "Festgelder" im Dezember 1973 (UA S. 169 £f) sprechen könnte - nach dem Willen der Vertragspartner rechtlich verbindlich sein sollten.

F

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Soweit ein Vermögensnachteil objektiv darin liegt, daß die "Festgelder" an Firmen geflossen sind, die - wie das Urteil feststellt (UA S. 79) - damals illiquide waren, fehlt es bei den Angeklagten an der subjektiven Voraussetzung des Schädigungsbewußtseins, da sie von diesem Umstand keine Kenntnis hatten (UA S. 80).

Sollte die neu entscheidende Strafkammer unter Beachtung der vorstehenden Ausführungen das Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils für gegeben erachten, so wird sie darauf zu achten haben, daß sämtliche Umstände, welche die Annahme dieses Merkmals begründen, vom Bewußtsein der Angeklagten umfaßt sein müßten.

Mösl Meyer Theune

Niemöller Gollwitzer