BGH Urteil vom 20.10.1982 – 2 StR 43/82

75 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 43/82 URTEIL ID AO SL

in der Strafsache

gegen

den Schlosser Muhammad Mm aus EinEEED / WE, geboren am EB 1947 in BED (Jordanien), zur

Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Oktober 1982, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Meyer

B. Maier

Theune

Niemöller

als beisitzende Richter,

Bundesanval to in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ib bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwälte Dr. Em Dr. EEE - beide aus TOD GE und Rechtsanwältin GE zus Ve GE 215 Verteidiger für den Angeklagten,

Justizangestellte ww»

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11. Mai 1981 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und das sichergestellte Rauschgift eingezogen. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Das Landgericht hat festgesteilt:

1. Der Angeklagte hat dem an ihn herangetretenen Heroinkäufer WWW erstmals im Mai 1979 im Terassencafe in Frankfurt am Main 5 Gramm sowie auf Grund eines hierbei gefaßten Gesamtvorsatzes in der Folgezeit bis zum 27. Juni 1979 in der von ihm und der Mitangeklagten SED bewohnten Wohnung bei drei Gelegenheiten 5 Gramm, 5 Gramm und "47,03" Gramm Heroinzubereitung für insgesamt etwa 8.750,-- DM verkauft.

2. Am 19. Juli 1979 vereinbarte der Angeklagte in seiner Wohnung mit William Earl Lg den Verkauf von 60 Gramm Heroinzubereitung für 7.100,-- DM. Er wickelte unmittelbar anschließend das Geschäft in der Weise ab, daß er an einem Treffpunkt außerhalb des Hauses von Le das Geld in Empfang nahm und ihm durch die Mitangeklagte SEE das - von ihr auf sein Geheiß aus dem Müllcontainer hinter den Wohnhaus herbeigeschaffte - Rauschgift übergeben ließ. In dem Müllcontainer hatte der Angeklagte weitere 148,3 Gramm Heroinzubereitung als Verkaufsvorrat verwahrt.

II. Verfahrensrügen

1. Der Angeklagte sieht eine Verletzung des § 97 StPtÜ darin, daß der Tatrichter Kontounterlagen, die nur durch Sicherstellung und Auswertung der Handakten des Verteidiger® Dr. von H@Pbekannt geworden seien, bei der Prüfung der Gewinnsucht gegen ihn, den Angeklagten, verwertet habe. Denn es habe an den in § 97 Abs. 2 Satz 3 StPO für eine zulässi&®

u Pi

Beschlagnahme geforderten Voraussetzungen - hier: Verdacht einer durch den Verteidiger begangenen Strafvereitelung oder Begünstigung - schon von vornherein, jedenfalls aber im Zeitpunkt der Hauptverhandlung gefehlt.

Die Rüge dringt nicht durch.

a) Soweit der Beschwerdeführer - in Übereinstimmung mit Herdegen, GA 1963, 141, 143 - die Rechtsauffassung vertritt, ein gemäß § 97 Abs. 2 Satz 3 StPO i.V.m. § 94 StPO zulässig beschlagnahmtes Beweismittel (z.B. also Handakten eines der Strafvereitelung oder Begünstigung verdächtigen Verteidigers) dürfe nur so lange verwertet werden, wie die Beschlagnahmevoraussetzungen (im Beispiel also der Tatverdacht gegen den Verteidiger) fortbestünden, kann ihm nicht gefolgt werden. Vielmehr bleibt das im Wege zulässiger Beschlagnahme gewonnene Beweismittel auch verwertbar, nachdem der in der Vorschrift vorausgesetzte Tatverdacht entfallen ist (BCHSt 25, 168, 171; vgl. auch BGHSt 28, 122; Kleinknecht, StPO 35. Aufl. § 97 Rdn. 31; Laufhütte in KK, StPO § 97 Ran. 8; Meyer in LR, StPO, 23. Aufl., § 97 Rdn. 64; Müller in KMR, 7. Aufl., StPO § 97 Rän. 7 i.V.m. § 94 Vorbem. 25).

Die abweichende Ansicht läßt sich (entgegen Herdegen aa0) auch nicht aus der in BGHSt 18, 227 veröffentlichten Entscheidung des erkennenden Senats herleiten. Den einschlägigen Erwägungen in den Urteilsgründen (BGHSt 18, 227, 229)

"Dafür, daß die Ehefrau des Angeklagten in Bezug auf die abgeurteilten Handlungen teilnahmeverdächtig sei, hat sich auch in der Hauptverhandlung nichts ergeben.

Nur wenn die Strafkammer einen solchen Verdacht festgestellt hätte, wäre - mit dem nachträglichen Eintritt der Voraussetzungen für die Anwendung des § 97 Abs. 2 Satz 2 StPO - das Verwertungsverbot entfallen "

lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem der in § 97 Abs. 2 Satz 3 StPO vorausgesetzte Tatverdacht bei Erlaß des Beschlagnahmebeschlusses zweifelsfrei nicht bestanden hatte. Es war somit ausschließlich der Fall des nach- _ träglich auftretenden Tatverdachts zu erörtern; nur

für ihn haben jene Ausführungen Gültigkeit.

b) Die Auffassung der Strafkamnmer, die Verteidiger Dr. von H@BB und Dr. Hegb seien zuvor "nach den tatsächlichen Feststellungen im Ausschließungsbeschluß der 24. Strafkammer vom 17. September 1980 ... und des Beschlusses des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. November 1980" der Begünstigung oder Strafvereitelung im Sinne des § 97 Abs. 2 Satz 3 StPO verdächtig gewesen (UA S. 50), läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Die in diesen Beschlüssen wiedergegebenen Aussagen des zeitweise mit dem Angeklagten in derselben Zelle inhaftierten CE, die Grundlage für den Zugriff auf die Verteidigerakten waren, ließen die erwähnte Beurteilung zu. Daran ändert die rechtliche Bewertung, die das Oberlandesgericht in dem genannten Beschluß im Rahmen des Ausschließung® verfahrens vorgenommen hat, nichts. Jenes Gericht hat sich auf die Prüfung und Entscheidung der Frage beschränkt, ob gegen die Verteidiger der in 8 138 _a StPO vorausgesetzte "dringende oder die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigende" Tatverdacht bestehe. Nur diesen Verdachtsgrad hat es verneint, wobei es sich überdies maßgeblich auf entlastende Erkenntnisse gestützt hat, die erst in der

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mündlichen Verhandlung vom 6. November 1980 gewonnen wurden. Daraus ergab sich nichts gegen die Annahme der Strafkammer, insbesondere soweit sie den früheren Zeitraum betrifft, in dem der Zugriff auf Verteidigerakten und Kontounterlagen erfolgte.

2. Die Rüge, § 228 StPO sei deswegen verletzt, weil die Strafkammer eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Rückgabe der Originale der Verteidigerhandakten abgelehnt habe, ist, ihre Zulässigkeit unterstellt, offensichtlich unbegründet. Der den Aussetzungsamtrag ablehnende Beschluß läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Auch die Revision trägt nicht vor, daß die den Verteidigern damals zur Verfügung gestellten Doppelakten unvollständig gewesen seien. Der Umstand, daß dem Gericht und der Staatsanwaltschaft infolge der Beschlagnahme der Verteidigerakten das Verteidigungskonzept bekannt geworden sei, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung.

3. Mit dem Vortrag, die Staatsanwältin von Anshelm sei in der Hauptverhandlung zu Aussagen vernommen worden, die die Mitangeklagte SEE in Ermittiungsverfahren gegen die Verteidiger ohne vorherige Unterrichtung über ihr Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO gemacht habe, kann die Revision nicht begründet werden, Auf eine Verletzung dieser Vorschrift kann sich weder der Vernommene, noch ein von der Aussage betroffener Mitangeklagter berufen. Dafür, daß Frau SGEREEENEREEND> bei der Vernehmung getäuscht worden sei, gibt es keinen Anhalt. Daß sie mit dem Angeklagten MB verlopt gewesen sei - woraus sich die Frage ergeben hätte, ob bei Berücksichtigung ihres Schweigens in der Hauptverhandlung ihre früheren Angaben aus diesem Grund

nicht gegen den Angeklagten hätten verwertet werden dürfen - ist nicht bewiesen.

4. Ebenfalls erfolglos bleibt die Rüge, das Gericht habe die in Hilfsbeweisamträgen vom 30. April 1981 als Zeugen benannten William Earl LP und Adu Han zu Unrecht als unerreichbar angesehen, es habe zit der Ablehnung dieser Anträge und eines Aussetzungsamtrags gegen § 244 Abs. 3 StPO verstoßen sowie die in § 244 Abs. 2 StPO vorgeschriebene Aufklärungspflicht verietzt (Rev.begr. vom 2. September 1981 Bl. 33 - 42).

a) Hinsichtlich des in den Vereinigten Staaten inhaftierten Zeugen Li hat die Strafkammer die Möglichkeiten geprüft, seine Zeugenaussage zu erlangen (vgi.

SA Bd. II, III Bl. 390, 590 bis 595, 622 bis 627). Leib hat auf Frage erklärt, er kenne MB nicht und wolle auf keinen Fall in die Sache hineingezogen werden. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Strafkammer eine andere Art der Vernehmung als die vor dem Prozeßgericht unter Gegenüberstellung mit dem Angeklagten als unzureichend angesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1982 - 5 StR 466/82). Die Möglichkeit, LP nach Frankfurt am Main überstellen zu lassen, bestand aber angesichts seiner Weigerung nicht. Das haben die von der Strafkammer eingeholten Auskünfte - entgegen einer ihr ursprünglich zugegangenen mißverständlichen Mitteilung - zweifelsfrei ergeben. Danach kam es auf die bei der Ablehnung des Antrags angestellten Hilfserwägungen nicht mehr an.

b) Für Abu Ha@p hatte der Angeklagte in der Hauptverhandlung am 23. März 1981 eine Anschrift in Ig»/ Jordanien benannt. Mit Fernschreiben vom selben Tag an das Bundeskriminalamt hatte der Vorsitzende gebeten,

Abu Ha@B und - entsprechend einem weiteren Antrag des Angeklagten - den ebenfalls in Irbid wohnhaften Moussa ME über Interpol als Zeugen zu laden (SA Bd. III

Bl. 628). Bei Berücksichtigung dieser von der Revision

nicht mitgeteilten Anfrage ist zweifelsfrei zu erkennen, daß entgegen dem Vortrag der Revision nicht der gesamte Inhalt des Antwortfernschreibens von 2. April 1981 (SA Bd. III Bl. 631) irrtümlich auf den Angeklagten bezogen und damit sinnlos ist, Vielmehr ist mit den ersten Satz der als Zeuge gesuchte Moussa “a gemeint, wobei nur versehentlich statt "Moussa" der Vorname des Angeklagten genannt wurde. Danach kann auch nicht zweifelhaft sein, daß der folgende Satz

"abu ha@Wist jetzt in aegypten und wird, sobald er zuruekkehrt, von uns gefragt werden, und wir werden ihnen das ergebnis dann mitteilen"

tatsächlich den darin genannten Zeugen betrifft. Eine zusätzliche Bestätigung ergibt sich aus dem Fernschreiben des Bundeskriminalamts vom 15. Mai 1981 mit dem Inhalt:

"interpol amman teilt mit telex v. 14,5,81 mit, daß abu ha@ß sich noch immer in kairo/ aegypten aufhält und seine dortige anschrift unbekannt ist" (SA Bd. III Bl. 681).

Mangels Mitteilung der Fernschreiben des Vorsitzenden vom 23. März 1981 und des Bundeskriminalamts vom 15. Mai 1981 ist diese Rüge unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO). Damit ist auf die von der Revision wiedergegebene - allerdings fehlerhafte - Hilfsbegründung des Gerichts (UA S. 66) nicht einzugehen.

5. Die Beanstandung, Le habe als Lockspitzel der Polizei den Angeklagten zu der Tat vom 19. Juli 1979 erst veranlaßt, läßt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kein Verfahrenshindernis erkennen. Nach den

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- von der Revision bei dieser Rüge nicht berücksichtigten - Urteilsfeststellungen war der Angeklagte schon vor der Anbahnung des Scheingeschäfts des Handeltreibens mit Rauschgift verdächtig (UA S. 8, 9; bei dem Datum 18. Juli 1977 ist in Wirklichkeit 1979 gemeint, vgl. UA S, 25). Deshalb durfte die Polizei in der im Urteil dargestellten Weise vorgehen (ständige Rechtsprechung, u. a. BGH JZ 1980, 536; BGH NStZ 1981, 70; BGH NJW 1981, 1626; BGH, Beschluß

vom 23. Dezember 1981 - 2 StR 694/81).

6. Die weiter erhobenen Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

III. Sachrüge

Die auf die Sachrüge vorgenommene umfassende Prüfung des Urteils hat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beschwerdeführers keinen Rechtsfehler zum Nach-

teil des Angeklagten aufgedeckt. Im einzelnen ist zu bemerken:

1. Das Gericht hat die Kontenbewegungen aus den Kontenunterlagen festgestellt. Ob sich der Angeklagte zu diesen Unterlagen geäußert hat, ist der Prüfung durch das Revisionsgericht entzogen und kann auch dahinstehen. Jedenfalls hat er Einkünfte nach Beträgen und Herkunft benannt (UA S. 52, 53). Die Schlußfolgerung des Gerichts, die hohen Guthabenbeträge seien nicht mit den Angaben des Angeklagten zu erklären, sie könnten vielmehr nur aus dem - auch über die beiden konkret festgestellten Taten hinaus betriebenen - Rauschgifthandel stammen (UA S. 54), war zulässig und läßt keinen Rechtsfehler erkennen.

Was die Revision in diesem Zusammenhang im Hinblick auf die Zuordnung des im Müllcontainer gefundenen Rausch-

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gifts zum Angeklagten und zugleich zur Bewertung der Aussagen N] weiter vorträgt (vgl. Rev.begr. vom 2. September 1981 Bl. 46 bis 49 und Rev.begr. vom 21, Septen-

ber 1981 Bl. 1 bis 3), erweist sich als unzulässiger Angriff gegen die Beweiswürdigung.

2. Richtig ist dagegen der Hinweis (Rev.begr. vom 2. September 1981 Bl. 49), daß sich die Strafkammer insofern widerspricht, als sie hinsichtlich des Verkaufs vom 27. Juni 1979 an Winter dem Angeklagten die Veräußerung von 41,03 Gramm Heroinzubereitung anlastet, obwohl erst der Käufer die vom Angeklagten empfangene Heroinzubereitung mit Ascorbinsäure auf diese Menge gestreckt hatte (UA S, 8). Darauf beruht aber das Urteil nicht. Maßgebend für die Schuld- und Straffrage waren die aus den Urteilsausführungen errechenbaren absoluten Mengen an Heroinbase; diese waren bereits in dem vom Angeklagten übergebenen Rauschgift enthalten.

3. Zu Unrecht meint der Beschwerdeführer, auf Grund der Urteilsfeststellungen hätten die mit Winter (zuletzt am 27. Juni 1979) und mit Lucas (am 19. Juli 1979) getätigten Heroingeschäfte als £ine fortgesetzte Handlung gewertet werden müssen (Rev.begr. vom 21. September 1982 Bl. 4, 5), Zwar hatte L@@WB schon vor dem Abschluß seines Scheingeschäfts vom Angeklagten Heroin bezogen. Jedoch ergeben die Urteilsgründe nicht, daß dies schon am 27. Juni 1979 oder früher geschehen sei und der Angeklagte beide Käufer gleichzeitig auf Grund eines Gesamtvorsatzes beliefert habe (vel. UA S. 8, 9, 25, 26, 68). Auch die Feststellungen über die Vorratshaltung des Angeklagten geboten nicht die von der Revision gezogene Schlußfolgerung. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter den Handel des Angeklagten mit Winter und sein Scheingeschäft mit Lu als je eine rechtlich selbständige Tat gewertet hat.

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4. Die knappen Erwägungen der Strafkammer zur Höhe der Gesamtstrafe sind hier noch ausreichend. Das Strafmaß von sieben Jahren liegt in der Mitte des bei einer Einsatzstrafe von fünf Jahren sowie einer weiteren Einzelstrafe von vier Jahren zur Verfügung stehenden Strafrahmens. Besonderheiten, die eine ausführlichere Begründung als die von der Strafkamner gegebenen Hinweise erfordert hätten (vgl. BGHSt 24, 268, 271 mit Nachweisen; BGH, Urteil vom 3. August 1977 - 2 StR 252/77), sind nicht zu erkennen und auch von der Revision nicht aufgezeigt worden.

Mösl Meyer Maier

Theune Niemöller