BGH Urteil vom 05.05.1982 – 2 StR 85/82

7 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 85/82 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Arbeiter Khairallah Ali A (EB aus NEED SEE, geboren an EEE 195. in Hp Eibriap/

Libanon, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Mai 1982, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller Dr. Meyer B. Maier Theune als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof (ER in der Verhandlung,

Staatsanwalt Dr. EEE bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt GEMEEEEEp =: GEEEEEER

als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte (EB

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird

das Urteil des Landgerichts Bonn vom

11. November 1981 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer - Schwurgericht - des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und fünf Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung sachlichen Rechts, Das Rechtsmittel hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

1. Der Schuldspruch ist nicht zu beanstanden. Erörterungsbedürftig sind insoweit nur die - teilweise mißverständlichen - Urteilsausführungen zu der von der Strafkammer vermeinten Frage, ob der Angeklagte die Tat aus Notwehr begangen (§ 32 StGB) oder die Grenzen der Notwehr aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken überschritten (§ 33 StGB) hat.

Die Strafkammer hat die Einlassung des Angeklagten, O@EB habe zu Beginn der tätlichen Auseinandersetzung mit einer Cola-Flasche auf ihn einschlagen wollen, zwar bezweifelt, aber nicht widerlegen können (UA S. 7, 15, 16). Der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt mit ausreichender Deutlichkeit, daß sich die Unsicherheit des Gerichts auf diese Frage beschränkt. Für den Fall, daß der Angeklagte in der behaupteten Weise angegriffen wurde, ist die Strafkammer davon überzeugt, daß auch seine weitere Einlassung zutrifft, es sei ihm schon zu Beginn der Aus-

einandersetzung "gelungen, die erhobene Hand, in

der OB die Cola-Flasche gehalten habe, festzu-

halten, so daß dieser nicht mehr hätte zuschlagen können. Er - der Angeklagte - habe dann ein Küchenmesser genommen, das noch auf dem neben dem Bett stehenden Tisch gelegen habe" (UA S. 7). Anschließend stach er OB zweimal mit bedingtem Tötungsvorsatz

in den Bauch; zwei bis drei weitere Stiche trafen die linke Hand und die Hose des Gegners. Die Urteilsfeststellungen lassen offen, ob die Stiche in den Bauch

die ersten waren und ob OWB zu dieser Zeit noch die Flasche in der Hand hatte (UA S. 8). Das Gericht hält

es aber für erwiesen, daß die Cola-Flasche, wenn sie vorhanden war, schon "vor dem ersten Stich (des Angeklagten) nicht mehr von dem Geschädigten als Waffe gegen den Angeklagten eingesetzt werden konnte" (UA S. 15; inhaltlich ebenso UA S. 17, 18, 19).

Auf dieser Grundlage hat die Strafkammer zwar das Verhalten des Op als einen - mit der Flasche oder den bloßen Fäusten ausgeführten - gegenwärtigen und rechtswidrigen Angriff angesehen, für beide Fälle jedoch die Erforderlichkeit des Messereinsatzes durch den Angeklagten verneint (UA S, 20). Das läßt keinen Rechtsfehler erkennen.

Die Strafkammer ist weiter zu der Überzeugung gelangt, der dem OggB schon körperlich "gleichwertige" Angeklagte sei, zumal nachdem er die Waffe des Gegners ausgeschaltet und selbst ein Messer in Besitz gehabt habe, nicht in einem Zustand der Verwirrung, der Furcht oder des Schreckens gewesen; vielmehr habe er die Grenzen der Notwehr (ausschließlich) aus Wut, Vergeltungs-

trieb oder Kampfeseifer überschritten (UA S. 17, 18,

19, 20). Auch dagegen ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Daran ändert es nichts, daß der Angeklagte dabei die Erinnerung an die Auseinandersetzung vom Vortag und an den etwa ein Jahr zurückliegenden schweren Angriff O@WBs auf einen Arbeitskollegen hatte. Daß die Strafkammer diesen mehrfach angesprochenen Umstand (vgl. UA S. 5, 6, 11, 12, 21, 22) in dem hier erörterten Zusammenhang übersehen haben könnte, erscheint ausgeschlossen.

2. Der Strafausspruch muß jedoch aufgehoben werden. Im Zusammenhang mit dem Strafschärfungsgrund der Generalprävention hat die Strafkammer ausgeführt, es müsse "der Öffentlichkeit klar gemacht werden, daß das Leben als höchstes Rechtsgut unter dem besonderen Schutz des Gesetzes steht. Die Strafe bei Tötungsdelikten muß diesem Schutzgedanken in deutlicher Weise Rechnung tragen" (UA S. 22). Sie hat sodann innerhalb des zur Verfügung stehenden Strafrahmens von einem Monat bis zu 45 Monaten Freiheitsstrafe trotz Anführung gewichtiger Milderungsgründe eine nur knapp unter der Höchstgrenze liegende Freiheitsstrafe von 41 Monaten verhängt. Dies läßt besorgen, daß das Gericht die Strafe allein aus den bereits vom Gesetzgeber bei der Festlegung des Strafrahmens angestellten allgemeinen Erwägungen geschärft hat (§ 46 Abs. 3 StGB). Das wäre unzulässig (vgl. BGHSt 17, 321, 324; BGH, Beschluß vom 12. März 1982 - 2 StR 103/82).

Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Strafe durch eine derartige fehlerhafte Erwägung zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt worden ist.

Mösl Müller Meyer Maier Theune