BGH Urteil vom 06.04.1982 – 5 StR 8/82

5 StR _ 8/82

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Rechtsanwalt Eckhart O0 ib

aus Da, dort geboren am EB 1935,

wegen Untreue u.a.

- 2. Lo Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6.April 1982, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Schuster als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr.Dr.Spiegel Dr.Fuhrmann Horstkotte Dr.Niepel als beisitzende Richter,

Richter am Amtsgericht EENEEED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt u aus ED als Verteidiger,

Justizamtsinspektor von 8 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 8.April 1981 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an das Landgericht Hannover zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

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Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der Untreue (Anklage vom 28.Juni 1979), des Betruges in Tateinheit mit Untreue (Anklage vom 29.April 1980) und des Parteiverrats (Anklage vom 23.Juli 1979) freigesprochen. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.

I. Zur Anklage vom 28.Juni 1979:

Der Freispruch von dem Vorwurf, der Angeklagte habe vom Juli 1976 bis zum Juli 1977 die mit seinem Amt als Notar verbundene Treupflicht fortgesetzt verletzt und dadurch den Beteiligten Nachteile zugefügt (§ 266 StGB), hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte Gelder, die er als Notar verwahren sollte, nicht auf Notar-Anderkonten, sondern auf sein Geschäftskonto einzahlen lassen und dort stehen

et D — iD N me Dr 9 CHR EEE) ; in einem weiteren Fall (Cup -" Gum ) wurde das auf das damals überzogene Geschäftskonto des An-

eklagten eingegangene Geld erst auf ein Notar-Anderkonto über-

wiesen, nachdem in der Sache CB -L EEE ein größerer Betrag auf das Geschäftskonto eingezahlt worden war und sich hierdurch ein ausreichendes Guthaben auf diesem Konto ergeben hatte

(UA S.5 bis 6). Der Tatrichter hat zutreffend angenommen, daß der Angeklagte, indem er das Geld auf seinen Geschäftskonten stehen ließ, seine Treupflicht gegenüber den Beteiligten verletzt und den Beteiligten einen Nachteil zugefügt hat (UA S.6). Er hat den Freispruch allein darauf gestützt, daß dem Angeklagten der Vorsatz der Untreue nicht nachzuweisen sei.

Wie die Feststellungen ergeben, hat der Angeklagte nicht verkannt, daß die von den Beteiligten eingegangenen Gelder auf seinen Geschäftskonten verblieben sind. Nach Auffassung des

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. 0

Tatrichters ist dem Angeklagten der Vorsatz der Untreue nur deswegen nicht nachzuweisen, weil der Angeklagte möglicherweise

die Gefährdung der auf dem Geschäftskonto verbliebenen Fremdgelder nicht erkannt hat. In den Urteilsgründen heißt es

hierzu, der Angeklagte habe der Ansicht sein können, "daß

wegen vorzeitiger Auszahlung von Mandantengeldern vom Geschäftskonto vor entsprechenden Einzahlungen sowie Auszahlungen über den Betrag der Einzahlunganhinaus auf seinen Geschäftskonten per Saldo ein Guthabenstand vorhanden war und deswegen Umbuchungen von einem Notar-Anderkonto oder Erstbuchungen von Mandantengeldern auf das Geschäftskonto selbst dann nicht zu einer Gefährdung dieser Gelder führen konnten, wenn das Geschäftskonto zum Zeitpunkt dieser Buchung einen Debetstand hatte oder anschließend ins Debet abrutschte" (UA S.13 bis 14). Diese Begründung trägt den Freispruch vom Vorwurf der Untreue nicht; sie läßt eine fehlerhafte Auslegung des § 266 StGB besorgen und ist überdies nicht frei von Widersprüchen,.

Der Angeklagte, der als Notar Geld verwahrte (§ 23 BNotO), hatte die Pflicht, das Geld unverzüglich einem besonderen Notar-Anderkonto zuzuführen, über das er nur zur Auszahlung an die Empfangsberechtigten verfügen durfte. Diese Standespflicht (vgl. § 12 Abs.2 der Dienstordnung für Notare, für Niedersachsen idF der AV vom 23.Juni 1970, NdsRpfl 1970,151) ist zugleich eine Treupflicht gegenüber den Beteiligten, die den Notar zur Verwahrung des Geldes beauftragt haben. Von der Verwendung eines Anderkontos ist der Notar, sofern ihm die ° Beteiligten keine abweichenden Anweisungen gegeben haben, allenfalls dann befreit, wenn er unter Berücksichtigung der Höhe der verwahrten Summe und der Dauer der Verwahrung nach den Umständen uneingeschränkt fähig und bereit ist, das verwahrte Geld aus eigenen flüssigen Mitteln Jederzeit vollständig auszukehren; die Möglichkeit des Notars, sich das Geld bei Bedarf von anderen, zumal durch Kreditaufnahme, zu beschaffen, genügt nicht (BGH Urteil vom 1.März 1961 - 2 StR 619/60 -; zur Verwahrung von Mandantengeldern durch den Rechtsanwalt vgl. RGSt 73,283,285; RG JW 1937,3092; BGHSt 15,372,376; BGH NJW 1960,1629; BGH Urteil vom 4.Mai 1976 - 5 StR 624/75 -).

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= 77,

Daß die eng umgrenzten Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls objektiv vorgelegen haben, nimmt der Tatrichter nicht

an. Den Beteiligten ist hiernach ein Vermögensnachteil (§ 266 StGB) entstanden. Die Urteilsgründe ergeben auch nicht, daß

der Angeklagte die Voraussetzungen des genannten Ausnahmefalls irrig angenommen hat oder daß das Vorliegen eines solchen Irrtums nicht ausgeschlossen werden konnte. Die zitierte Stelle aus den Urteilsgründen (UA S. 13 bis 14) legt vielmehr das Verständnis nahe, daß der Angeklagte nach Ansicht des Tatrichters bei dem Eingang der Fremdgelder mit einem gegenwärtigen oder künftigen "Debetstand" der Geschäftskonten gerechnet hat, Damit stimmt der sonstige Urteilsinhalt überein: Der Angeklagte hat nach seiner eigenen Einlassung Ende 1975/Anfang 1976 "erstmalig Sollbeträge auf den Geschäftskonten festgestellt" (UA S.7).

Die Erörterungen mit dem Vertreter der Landessparkasse zu CE (120), bei der eines der Geschäftskonten geführt wurde, betrafen ein finanzielles "Loch" und eine Grundschüld von 100.000 DM, mit der ein für das Geschäftskonto einzuräumender Kontokorrentkredit gesichert werden sollte (UA 5.8). Daß der Angeklagte das Guthaben auf seinem Geschäftskonto bei der Dresdner Bank grundlegend anders eingeschätzt hat, ergeben die Urteilsgründe nicht; vielmehr hat sich der Angeklagte auch hinsichtlich dieses Kontos auf einen stillschweigend gewährten Kredit berufen (UA S.8). Der Tatrichter hält es für wahrscheinlich, daß der Angeklagte den Überblick über seine Notariatspraxis verloren hatte (UA S.14), wie denn auch der Angeklagte eingeräumt hat, er habe wochenlang keine Kontoauszüge zu sehen bekommen und sich auch sonst selten um die Konten gekümmert

(UA S.7). Unter diesen Umständen liegt es fern, daß der Angeklagte angenommen hat, er sei jederzeit in der Lage, die eingezahlten Gelder vollständig aus eigenen flüssigen Mitteln auszukehren; aus dem Umstand, daß die Praxis große Umsätze erzielte und der Angeklagte kurzfristig verwertbares Vermögen in Höhe von 200.000 DM gehabt haben will (UA S.8), kann eine solche Annahme nicht ohne weiteres hergeleitet werden.

Allerdings hätte es an dem Vorsatz der Untreue gefehlt, wenn der Angeklagte in jedem der einzelnen Fälle angenommen

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hätte, eine Pflicht zur Verwahrung des eingezahlten Geldes sei von vornherein nicht entstanden, weil'bereits vorher gleich hohe Summen an die vom Einzahler bestimmten Empfänger ausgezahlt worden waren. Daß der Tatrichter eine solche Vorstellung des Angeklagten für möglich gehalten hat, ergeben die Feststellungen nicht; etwas anderes vermag der Senat auch nicht der zusammenfassenden Bemerkung des Tatrichters zu entnehmen, daß der Angeklagte "der Ansicht sein konnte", "wegen vorzeitiger Auszahlung von Mandantengeldern „.. vor entsprechenden Einzahlungen" sei auf den Geschäftskonten "ner saldo ein Guthabenstand vorhanden" gewesen (UA S.13).

In Fällen, in denen der Angeklagte Gelder pflichtwidrig auf seinem Geschäftskonto belassen hat, ändert der Umstand, daß er später mehr als den geschuldeten Geldbetrag ausgezahlt hat, nichts daran, daß zunächst ein Nachteil für die Beteiligten eingetreten und deshalb der Untreuetatbestand verwirklicht worden war.

2. In den Fällen Sg und Rob - ver Sp (U

S.11) vermag der Senat wegen der Unvollständigkeit der bisherigen Feststellungen nicht nachzuprüfen, ob der Tatrichter in rechtlich einwandfreier Weise zu der Auffassung gelangt ist, daß dem Angeklagten der Untreuevorsatz nicht nachzuweisen sei. Im Falle SB hat der Tatrichter nicht dargelegt, ob und aus welchen Gründen sich der am 25.Januar 1977 eingezahlte Betrag, soweit er nicht sechs Tage später wieder ausgezahlt worden war, bis zum 4.März 1977 auf dem Geschäftskonto befunden hat; zum Fall RB-von EB ist aus den Feststellungen nur ersichtlich, auf welche Konten das Geld eingezahlt wurde, nicht jedoch, ob es dort verblieben ist.

3. Im Fall Kin VB (UA S.12 bis 13) sind die getroffenen Feststellungen ebenfalls unvollständig. Sie ergeben im wesentlichen nur, daß der Angeklagte die Dresdner Bank am 22.Juli 1977 zu "Überweisungen" veranlaßt hat, die einen auf das Anderkonto des Notars VER ;elangsten Betrag von 164.130,-- DM betrafen, und daß der Angeklagte drei Tage später

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einen gleich hohen Betrag "von dem Geschäftskonto bei der Dresdner Bank" auf das Anderkonto des Notars WB überwiesen hat, der das Geld am selben Tage ausgezahlt hat. Der Rechtsanwalt und Notar veizEERED war Sozius des Angeklagten (UA S.2,13). Das Landgericht ist der Auffassung, daß nur der Notar WEB zegenüber den Parteien des von ihm beurkundeten Vertrages treupflichtig gewesen sei (UA 5,13). Daß zwischen diesen Parteien und dem Angeklagten ein durch Rechtsgeschäft begründetes Treueverhältnis bestanden hat, ist in der Tat aus den Feststellungen nicht zu entnehmen. Eine Treupflicht kann entgegen der Annahme der Revision auch nicht daraus hergeleitet werden, daß die Beteiligten das für den Notar Ver» WER bestimmte Geld anscheinend zunächst auf das Geschäftskonto des Angeklagten eingezahlt haben (UA S.12 ff): Der Angeklagte hatte in diesem Zusammenhang nur für eine Weiterleitung des Geldes an den Notar vB zu sorgen, una

diese Pflicht hatte er ersichtlich vor dem 22,Juli 1977 erfüllt. Gleichwohl war die Anwendbarkeit des § 266 StGB nicht ohne weiteres ausgeschlossen. Denkbar ist, daß sich der Angeklagte als Gehilfe an einer - möglicherweise in seinem Interesse begangenen - Treupflichtverletzung des Notars ve beteiligt hat; zu erwägen war auch, ob der Angeklagte, der möglicherweise entgegen den Grundsätzen der Dienstordnung

für Notare (§ 12 Abs.2) über das Anderkonto des Notars Wu 0) verfügen konnte, seine Verfügungsbefugnis zum Nachteil

des anderen Notars mißbraucht hat. Um diesen Fragen nachgehen zu können, wird der Tatrichter zunächst klären müssen, wie der Angeklagte in die Lage gekommen ist, über das Anderkonto eines anderen Notars zu verfügen, und ob der Notar WB von der Überweisung vom 22.Juli 1977 Kenntnis hatte. Des weiteren werden nähere Feststellungen über die tatsächlichen Voraussetzungen einer etwaigen Vermögensgefährdung zu treffen sein.

II. Zur Anklage vom 29.April 1980

Die Revision beanstandet zu Recht, daß der Tatrichter im Falle Mg (UA S.24 ff) angenommen hat, die Anklage (Bd.II B1.80 d.A.) beziehe sich nur auf das Jahr 1978 und betreffe deshalb nicht das Verhalten des Angeklagten im Jahre 1979 (UA 5.28).

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Die Anklage hatte dem Angeklagten vorgeworfen, er habe als Rechtsanwalt seinen Mandanten MB in Juni 1978 veranlaßt, 21.500 DM zur Abwendung einer Zwangsvollstreckung auf ein Geschäftskonto des Angeklagten einzuzahlen; der Angeklagte habe diesen Betrag sogleich abgehoben und nach vorgefaßtem Plan zum teilweisen Ausgleich eines anderen, im Soll stehenden Geschäftskontos verwendet; "auch später" habe der Angeklagte den Betrag weder hinterlegt noch an den Gläubiger des Mandanten ausgezahlt, so daß es zu Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen MB gekommen sei. Aus der Darstellung des Ermittlungsergebnisses in der Anklageschrift ergibt sich, daß der Einspruch des Mandanten gegen den Vollstreckungsbescheid im März 1979 verworfen wurde, daß es anschließend zu Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen ihn gekommen ist und daß der Angeklagte das Geld, wegen dessen er im Juli 1979 gemahnt worden war, schließlich im November und Dezember 1979 an den Gläubiger des Mandanten ausgezahlt hat (Bd.II B1.81 R, 82 d.A.). Die Anklage betraf hiernach nicht

nur den Empfang des Mandantengeldes; dem Angeklagten ist auch vorgeworfen worden, das Geld nicht rechtzeitig an den Gläubiger des Mandanten abgeführt und dadurch dem Mandanten Nachteile zugefügt zu haben, Gegenstand der Anklage waren insoweit auch Vorgänge aus dem Jahre 1979. Daß der einleitende Satz der Anklage nur das Jahr 1978 angibt, hängt offensichtlich mit der - in der Hauptverhandlung nicht bestätigten - Ansicht der Staatsanwaltschaft zusammen, der Angeklagte habe den Mandanten mit dem vorgefaßten Plan, das Geld für eigene Zwecke zu verwenden, zur Einzahlung veranlaßt und schon damit den Tatbestand der Untreue verwirklicht,

Die sachlichrechtliche Frage, ob sich der Angeklagte, indem er das ihm im Rahmen des anwaltlichen Mandates zugeflossene Geld nicht auf ein Anderkonto nahm, der Untreue schuldig gemacht hat, beurteilt das Landgericht in gleicher Weise wie in den Fällen der Anklage vom 28.Juni 1979, die mit der Notartätigkeit des Angeklagten zusammenhängen. Der Tatrichter wird sich mit dieser Frage unter Beachtung der vom Senat zu I bezeichneten Gesichtspunkte erneut auseinandersetzen müssen,

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Soweit der Angeklagte vom Vorwurf des Parteiverrats (§ 356 StGB) freigesprochen worden ist (UA S.16 ff), war das Urteil aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben. Die Staatsanwaltschaft hatte beantragt, die Rechtsanwältin StB :15 Zeugin zu der Behauptung zu hören, der Angeklagte habe den Ehemann Bee noch beraten, nachdem die Ehefrau Brandes die Zeugin in der Scheidungssache in Anspruch genommen hatte; der Ehemann EB habe sich gegenüber der Zeugin auf den Rat des Angeklagten berufen (Bd.II B1.153,161, 162 d.A.). Diesen Beweisamtrag hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt, die unter Beweis gestellte Behauptung sei "aus tatsächlichen Gründen" ohne Bedeutung; die behauptete Tätigkeit des Angeklagten könne "allenfalls einen Rechtsfolgenausspruch ... geringfügig beeinflussen" (Bd.II B1.165 d.A.). Diese Ablehnung des Beweisamtrages wird den Erfordernissen des Verfahrensrechtes (§ 244 Abs.3 Satz 2, Abs,6 stpoy nicht gerecht.

III. Zur Anklage vom 23.Juli 1979

Das Landgericht hat seine Annahme, daß die Beweisbehauptung für die Schuldfrage aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos sei, nicht weiter begründet. Eine solche Begründung war hier unerläßlich, Die Gründe für die Annahme des Tatrichters, die Beweisbehauptung sei bedeutungslos, lagen nicht auf der Hand; sie waren überhaupt nicht zu erkennen. Die Beweisbehauptung besagte nicht, daß der Angeklagte den Ehemann lediglich "in Abwicklung der bisherigen Beziehungen" über den Fortgang des Verfahrens unterrichtet habe, wie der Tatrichter anzunehmen scheint (UA S.22). Beweisthema war vielmehr eine anwaltliche Beratung des Ehemanns durch den Angeklagten, womit ersichtlich eine Beratung in Abwesenheit der Ehefrau gemeint war. Der Senat kann nicht ausschließen, daß der Freispruch auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisamtrages beruht.

In sachlichrechtlicher Hinsicht gibt der Senat vorsorglich den folgenden Hinweis: Die Annahme des Tatrichters, der Angeklagte habe den objektiven Tatbestand des Parteiverrats

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(§ 356 StGB) erfüllt, findet in den bisherigen - ohne Berücksichtigung der unter Beweis gestellten Tatsache getroffenen - Feststellungen keine ausreichende Stütze: Zwar trifft es zu,

daß die Interessen der Parteien eines Ehescheidungsverfahrens grundsätzlich einander entgegengesetzt sind und daß die Einwilligung der vertretenen Parteien für sich allein nicht ausreicht, um die Dienste des Rechtsanwalts für die Gegenpartei

zu rechtfertigen (BGHSt 4,80,82; 17,305,307). Doch ergeben die bisherigen Feststellungen nicht, daß der von der Ehefrau beauftragte Angeklagte dem Ehemann durch Rat oder Beistand gedient und dabei dem Interesse der Ehefrau zuwidergehandelt

hat, Es lag im Interesse der Ehefrau, daß ihr Ehemann durch eine günstige Gestaltung seiner finanziellen Verhältnisse in die Lage versetzt wurde, einen ihren Erwartungen entsprechenden Unterhalt zu zahlen, Deswegen hat sich der Angeklagte in keinen Gegensatz zu den Interessen seiner Auftraggeberin gesetzt, als er sich im Einverständnis beider Eheleute bei dem Arbeitgeber des Ehemanns um Erleichterungen im Zusammenhang mit einem Arbeitgeberdarlehen bemühte (UA S.19). Der Umstand, daß die Parteiinteressen im Ehescheidungsverfahren entgegengesetzt sind, schließt nicht aus, daß die Parteien in anderer Beziehung gleichgerichtete Interessen haben; in solchen Fällen hat der Rechtsanwalt einen größeren Spielraum als dort, wo seine Bemühungen um einen Vergleich den Interessenkonflikt der Parteien betreffen (vgl. BGHSt 15,332,336 f). Allein daraus, daß die Bemühungen des Angeklagten im Falle ihres Erfolges auch dem Ehemann genützt hätten, läßt sich die Annahme der Pflichtwidrigkeit nach § 356 StGB nicht stützen. In den Feststellungen des angefochtenen Urteils findet auch die Annahme des Tatrichters, der Angeklagte habe den äußeren Tatbestand des Parteiverrats mit seinem Schreiben vom 20.März 1978 an die Rechtsanwältin Ste erfüllt, keine ausreichende Grundlage. Dieses Schreiben kann nach dem Zusammenhang der Feststellungen auch so verstanden werden, daß der Angeklagte seine Nachfolgerin in der Vertretung der Ehefrau über die Leistungsfähigkeit des Ehemanns unterrichten und ihr dadurch im Interesse der Ehefrau die tatsächlichen Grundlagen für realistische Unterhalts-

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forderungen vermitteln wollte, Daß der Angeklagte dem khemann bei anderer Gelegenheit mit Rat oder Beistand gedient habe, ergeben die bisherigen Feststellungen nicht.

IV. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des General-

bundesanwalts,.

Schuster Spiegel Fuhrmann

Horstkotte Niepel