BGH Urteil vom 03.02.1982 – 2 StR 500/81

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 500/81 URTEIL 3.2.2

in der Strafsache gegen Zihni Bei aus Fein AU, geboren 1955 in

AG (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 3. Februar 1982, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer B. Maier Theune Gollwitzer als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. GEEEENEEEEEE> als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt EEE aus FesiiiEED GERNE» als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte ER als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten DaB wird

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2. Dezember 1980, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten Be wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung förnlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Rüge der Verletzung des § 24h Abs. 3 StPO Erfolg; auf das übrige Revisionsvorbringen kommt es deshalb nicht mehr an.

Der Angeklagte hatte hilfsweise die Ladung und Vernehmung seines in der Türkei lebenden Bruders Adil Be vor dem Prozeßgericht beantragt, um zu beweisen, daß er mit dessen Heroingeschäften "nichts zu tun gehabt habe". Die Strafkammer hat diesen Hilfsbeweisamtrag in den Urteilsgründen mit der Begründung abgelehnt, der Zeuge sei unerreichbar. Von seiner Ladung sei abgesehen worden, weil keine Aussicht bestehe, daß der Zeuge ihr in absehbarer Zeit Folge leisten werde. Er stehe in dem dringenden Verdacht, gemeinsam mit dem Angeklagten Zihni BEEB Heroin verkauft zu haben. Deswegen sei gegen ihn auch ein Haftbefehl erlassen worden. Der Ermittlungsrichter, der für die Gewährung eines "freien Geleits" allein zuständig sei, habe dies dem Zeugen versagt. Adil Bei» würde im Falle seines Erscheinens vor der Strafkammer deshalb Gefahr laufen, verhaftet zu werden (UA S. 15).

Diese Ablehnung war rechtsfehlerhaft. Die Strafkammer hat lediglich die Möglichkeit der Gewährung eines sicheren Geleits nach § 295 StPO erörtert und dabei übersehen, daß Art. 12 des für die Türkei und die Bundesrepublik Deutschland geltenden Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (BGBI 1964 II 1369,

1386; 1976 II 1799) den Zeugen vor einer Strafverfolgung und Verhaftung wegen der genannten Tat schützt, wenn er auf Vorladung der deutschen Justizbehörden vor Gericht erscheint. Bei einer Ladung des Zeugen hätte auf diesen Schutz des freien Geleits hingewiesen werden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 1981 - 5 StR 164/81). Dafür,

daß er einer solchen Ladung nicht Folge geleistet hätte, sind keine Anhaltspunkte vorhanden.

Auf der fehlerhaften Ablehnung des genannten Hilfsbeweisamtrags kann das angefochtene Urteil beruhen. Es ist deshalb aufzuheben, soweit es den Angeklagten BamB betrifft.

Im Falle einer erneuten Verurteilung des Angeklagten wird folgendes zu beachten sein:

a) Allein die Erfahrung, daß Heroin in der Regel mit Streckmitteln bis auf einen Heroinanteil von 25 % verdünnt wird, rechtfertigt es nicht, in allen Fällen, in denen der Heroinanteil eines Heroingemischs nicht festgestellt werden kann, ohne weiteres von diesem Erfahrungswert auszugehen. Da auch Heroinzubereitungen mit wesentlich geringeren Heroinanteilen gehandelt werden (vgl. BGH, Beschluß vom 26. August 1981 - 2 StR 467/81), muß der Tatrichter entweder konkrete Feststellungen über die Qualität des Heroingemischs treffen oder aber von dem für den Angeklagten günstigsten Mischungsverhältnis ausgehen (vgl. BGH, Beschluß vom 14. Oktober 1981 - 2 StR 583/81).

b) Der Gesichtspunkt der Generalprävention darf

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‚nicht zu einer Überschreitung der schuldangemessenen Strafe führen (vgl. BCHSt 20, 264, 267).

Mösl Meyer Maier Theune Gollwitzer