BGH Beschluss vom 24.09.1980 – 2 StR 274/80

W% BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 274/80 BESCHLUSS

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in der Strafsache

gegen

den Fliesenleger Helmut S@EEEE» aus Jeupmnp- PO, geboren am GHHEEEEE> 1937 in Pos,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. September 1980 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:

Aut die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 9. Januar 1980

1. im Schuldspruch dahin neu gefaßt, daß der Angeklagte wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und Steuerhehlerei verurteilt ist,

2. im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Die Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

Der Schuldspruch begegnet inhaltlich keinen rechtlichen Bedenken; jedoch muß er neu gefaßt werden, da die Urteilsformel erkennen lassen muß, gegen welchen Straftatbestand des Betäubungsmittelgesetzes der Angeklagte verstoßen hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Juli 1979 - 4 StR 372/79 - und vom 16. August 1979 - 4 StR 431/79).

Der Strafausspruch kann dagegen keinen Bestand haben. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift vom 21. August 1980 ausgeführt:

"Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es zwar keinen rechtlichen Bedenken, daß die Strafkammer die Strafe der Vorschrift des § 11 Abs. 4 Satz 1 BetMG entnommen hat, da zum einen die Bejahung eines unbenannten besonders schweren Falles i.S.d. § 11 Abs. 4 Satz 1 BetMG rechtlicher Überprüfung standhält, zum andern aber jedenfalls das Regelbeispiel nach § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 BetMG gegeben ist: bei den vom Angeklagten abgegebenen Betäubungsmitteln - insoweit sind die Einzelmengen der abgegebenen Betäubungsmittel zusammenzuzählen (BCH, Urteil vom 9. November 1976 - 1 StR 649/76) - handelt es sich nicht mehr um eine geringe Menge.

Die Strafkammer hat es rechtsfehlerhaft aber als strafschärfend gewertet, daß der Angeklagte sich "ohne Not am Rauschgifthandel beteiligt hat, insbesondere, daß er dies getan hat, ohne selbst süchtig zu sein" (vgl. UA Ss. 19). Handeln aus Not oder Betäubungsmittelabhängigkeit kann aber jeweils ein Grund sein, die Strafe zu mildern. Das bloße Fehlen derartiger Strafmilderungsgründe darf aber nicht strafschärfend berücksichtigt werden (BGH, Urteil vom 20. Dezember 1978 - 2 StR 191/78 - und Beschlüsse vom 11. Januar 1980 - 2 StR 761/79 -, vom 24. April 1980 - 2 StR 168/80 - und vom 18. Juni 1980 - 2 StR 280/80). Dies muß hier um so mehr gelten, als der Angeklagte, wie die Strafkammer auf UA S. 6 selbst feststellt, die Rauschgiftgeschäfte lediglich deshalb getätigt hat, um die Kosten, die durch den erheblichen Drogenkonsum der Zeugin MB ent-

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standen sind, wenigstens teilweise abdecken zu können."

Dem schließt sich der Senat an.

Mösl Müller Maier

Theune Niemöller