BGH Beschluss vom 10.04.1979 – 2 StR 133/79

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 133/79 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den Kraftfahrzeugmechaniker Erich Christian 5 umnin aus KM, geboren am EEE 193: in AB, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergewaltigung

Der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. April 1979 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 16. Oktober 1978 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkanmer des Landgerichts zurückverwiesen.

Der Angeklagte ist wegen Vergewaltigung (§ 177 StGB) zur Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt worden. Seine Revision dringt mit einer Verfahrensrüge durch.

Der Angeklagte hat sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache eingelassen und hat lediglich in seinem Schlußwort erklärt, daß er die ihm zur Last gelegte Tat, die Vergewaltigung seiner Stieftochter Angela EB, nicht begangen habe. Angela hat in der Hauptverhandlung von "ihrem Recht, als Stieftochter des Angeklagten die Aussage zu verweigern (§ 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO), Gebrauch gemacht. Die Strafkammer stützt die Verurteilung allein auf die durch die Vernehmung des Richters NEM eingeführte Aussage Angela BEE vom 7. Mai 1977 vor diesem Richter. Hierdurch sind die §§ 52, 252 StPO verletzt.

- 3.

Frühere Vernehmungen eines die Aussage gemäß § 52 StPO verweigernden Zeugen dürfen nicht verwertet werden (BGHSt 2, 99); vielmehr darf nur das herangezogen werden, was der vernehmende Richter über die vor ihm abgegebenen Erklärungen des über sein Zeugnisverweigerungsrecht ordnungsgemäß belehrten Zeugen aus seiner Erinnerung bekundet. Hierbei darf dem Richter zwar sein Vernehmungsprotokoll vorgehalten werden, verwertbar ist jedoch nur das, was auf den Vorhalt hin in die Erinnerung des Richters zurückkehrt, und es genügt nicht, wenn er nur erklärt, er habe die Aussage richtig aufgenommen (BGHSt 21, 149, 150; 11, 338, 341).

Es kann hier dahingestellt bleiben, ob - was die Revision bezweifelt - Angela ordnungsgemäß über ihr Zeugnisverweigerungsrecht belehrt wurde und ob sie von der Bedeutung dieses Rechts eine hinreichende Vorstellung hatte. Denn jedenfalls ist erwiesen, daß der Richter, der die Vernehmung vom 7. Mai 1977 durchgeführt hatte, in der Hauptverhandlung keine hinreichende Erinnerung an diese Vernehmung hatte.

Nach dem Sitzungsprotokoll hat Richter Ne bei seiner Vernehmung erklärt, er könne sich - nachdem ihm die Aussage der Zeugin BW vor der Polizei vorgehalten wurde - "wieder an die polizeiliche Vernehmung ... erinnern"; auf die Frage eines Beisitzers, ob er sich an das Vorgeschehen erinnere, insbesondere, "ob Gewalt oder andere Mittel angewendet worden sind", erklärte er: "Da muß ich mich auf meine Vernehmung beziehen. Das kann ich nach so langer Zeit nicht mehr sagen. Ich habe ihr

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das Protokoll abschnittsweise wörtlich vorgelesen. Sie hat zwischendurch und am Ende bestätigt, daß dieses niedergelegte Geschehnis richtig sei" (Bl. 207 d.A.).

Schon aus diesem Hergang der Vernehmung des Richters ergibt sich, daß sich dieser nicht auf eigene Erinnerung berief, sondern nur erklären konnte, Angela habe bei der Vernehmung vom 7. Mai 1977 bestätigt, daß ihre Aussage vor der Polizei richtig gewesen sei. Durfte schon hiernach die frühere Aussage Angelas nicht über die Vernehmung des Richters NEE in das Verfahren eingeführt werden, so kommt hier noch hinzu, daß das angefochtene Urteil als - vermeintliche - Erinnerung des Richters nur mitteilt, Angela habe geschildert, "daß der Angeklagte mit ihr über ihre 'Unschuld' gesprochen habe und daß er mit ihr den Geschlechtsverkehr ausgeübt habe" (UA S. 10). Diese Schilderung enthält aber gerade nicht das Tatbestandsmerkmal der Gewaltanwendung im Sinne des § 177 StGB, das die Strafkammer für erwiesen ansieht.

Nach allem konnte die Vernehmung des Richters No keine Grundlage dafür bilden, die Angaben in der Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung Angela Pe nahezu wörtlich als Urteilsfeststellungen zu übernehmen (UA S. 7, 8; Bl. 2 d.A.).

-5.

Daß das Urteil auf der Gesetzesverletzung beruhen kann, bedarf keiner weiteren Darlegung.

Schumacher Willms Kirchhof

Mösl Müller