BGH Urteil vom 29.06.1978 – 4 StR 224/78

Pd

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 224/78 URTEIL fa.6 in der Strafsache gegen . den Gastwirt Walter S aus LgW, geboren am

1953 in S - 2. den Handelsvertreter Ernst B EEER aus Sch»

geboren am EEE 1949 in h 3. den Kaufmann Kurt K aus Bi, geboren am EEEEEEEB 1952 in Ge

4. den Vermessungstechniker Alexander H up aus LEE. geboren am 1951 in

wegen fortgesetzten Betruges

ed

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Juni 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr.Dr.Spiegel, Hürxthal, Dr.Knoblich, Maier

als beisitzende Richter,

Bundesanwältin EEE

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. EEE aus FEB als Verteidiger für den Angeklagten DEM,

Justizangestellter MB

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten BB - im Strafausspruch auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft - wird das Urteil des Landgerichts Detmold vom 15. September 1977 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es ihn betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieser Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die Revisionen der Angeklagten Se und KUEEEEEEEES sowie die weiter gehende Revision der Staatsanwaltschaft werden verworfen.

IV

3, Diese Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft fallen der Staatskasse zur Last. Diese hat auch die in der Revisionsinstanz entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten HB und die ausscheidbaren notwendigen Auslagen der Angeklagten sem und KON zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten SW, DE, KEEB-EEE und HE wegen fortgesetzten Betruges, YEE und HB jeweils in zwei Fällen, KO davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu Freiheitsstrafen verurteilt. Dem Angeklagten BEE hat es die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Revisionen der Angeklagten Sg, SAME und KEREEEEEE rügen die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Die auf den Strafausspruch gegen alle Angeklagten beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft macht die Verletzung sachlichen Rechts geltend. Nur die Revisionen hinsichtlich des Angeklagten Bf haben Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten Bm

1. Der Angeklagte macht geltend, die Strafkammer sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, u.a. deswegen, weil der am Sitz des Gerichts wohnende Hilfsschöffe Ho nicht zugezogen worden sei und statt seiner die Hilfsschöffin Sch mitgewirkt habe. Die Rüge ist begründet.

a) Für die am 12. März 1977 beginnende Sitzung war u.a. der Schöffe Gerhard Pf ausselost, geladen und erschienen. Er wurde jedoch bei Sitzungsbeginn mit Erfolg wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Anstelle des ausgeschiedenen Schöffen war gemäß § 49 GVG ein Schöffe aus der Zahl der Hilfsschöffen zuzuziehen, und zwar, weil die Berufung nach der Reihenfolge der Schöffenliste den Sitzungsbeginn erheblich verzögert hätte, gemäß Absatz 2 des § 49 GVG nach derjenigen Reihenfolge, die sich bei Ausklammerung der nicht am Sitz des Gerichts wohnenden Hilfsschöffen ergab.

b) Im letzten vorausgegangenen Bedarfsfall am 9. Septenmber 1977 war der mit Nr. 19 bezeichnete Hilfsschöffe Un zugezogen worden. Davon hatte der Strafkammervorsitzende auszugehen, auch wenn jene Zuziehung fehlerhaft gewesen sein sollte (BGHSt 9, 203, 207 f; BGH, Urteil vom 6. Juni 1961 - 1 StR 150/61 Demnach hatte er nunmehr bei der Ladung eines Hilfsschöffen in folgender Reihenfolge vorzugehen: MM (Nr. 2), Bu (Nr. 4) Kr (Nr. 5), MORE (Nr. 6), Merz (Nr. 7), DEE (Nr. 8), Ho (Nr. 12), KOM Nr. 13) und Schü (ir. 14). Der Vorsitzende hat jedoch den Hilfsschöffen Ho als auswärtigen Schöffen angesehen und übergangen, weil dieser in dem erst kurz zuvor in die Stadt Detmeld eingemeindeten und "zum größten Teil noch an das Fernsprechnetz Lage angeschlossenen" Ortsteil Pivitsheide = Detmold 18 wohnte.

c) Das war rechtsfehlerhaft. § 49 Abs. 2 GVG stellt auf den Sitz des Gerichts, d.h. auf die Gemeinde als Gebietskörperschaf‘ in der das Gericht ansässig ist, in dem Zeitpunkt ab, in dem die Heranziehung des Hilfsschöffen erforderlich wird. Nur die dann "nicht am Sitz des Gerichts wohnenden Hilfsschöffen" dürfen und müssen bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 GVG übergangen werden. Da Pivitsheide am 12. März 1977 bereits zu Detmold gehörte und somit Hay an Sitz des Gerichts wohnte, hätte er berücksichtigt werden müssen.

Der Vorsitzende ist nicht befugt, einen oder einige der am Sitz des Gerichts wohnenden Hilfsschöffen ohne weiteres zu übergehen, nur weil ihre Berufung schwieriger und zeitraubender als diejenige der auf der Liste folgenden Hilfsschöffen ist (BGHSt 5, 73, 74).

Ob die übrigen ortsansässigen Hilfsschöffen in der gebotenen Reihenfolge ordnungsgemäß berufen und, soweit sie telefonisch nicht erreichbar oder beim Arzt waren, schon deshalb zutreffend als verhindert angesehen worden sind, kann hier offen bleiben (vgl. BGH} Urteil vom 6. Oktober 1977 - 4 StR 369/74, zitiert in DAR 1978, 146, 152). Es sei jedoch angemerkt, daß das hier eingeschlagene Verfahren der telefonischen Rundfrage Bedenken erweckt (siehe auch BGHSt 10, 384, 385).

2. Da das Urteil insgesamt zur Aufhebung führt, bedarf es keines Eingehens auf die weiteren Verfahrensbeschwerden und auf die Sachbeschwerde (vgl. hierzu nachstehend II 2).

II. Die Revision des Angeklagten SEE

1. Die Verfahrensbeschwerden sind unzulässig.

a) Die Besetzungsrüge mit der Begründung "die Hilfsschöffin Schütte stand nach der Reihenfolge der Schöffen nicht zur Mitwirkung im vorliegenden Verfahren an", genügt nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Tatsachen, aus denen sich eine vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts ergeben soll, müssen so vollständig vorgetragen sein, daß das Revisionsgericht allein aufgrund der Revisionsbegründungsschrift prüfen kann, ob die Rüge begründet ist (BGHSt 12, 243, 2,4).

Irrig ist die Auffassung der Revision, die Feststellung der Verhinderung eines Hilfsschöffen und dessen Befreiung von der Mitwirkungspflicht sei Sache der Strafkammer. § 77 Abs. 3 Satz 2 GVG meint nur die ständige Befreiung von der Dienstleistung gemäß § 52 Abs. 2 GVG. Die Berufung eines Hilfsschöffen und die im Zusammenhang damit eventuell gebotene Übergehung anderer in der Reihenfolge vorgehender Hilfsschöffen wegen Verhinderung - hier Entscheidung nach § 49 GVG - ist gemäß 8 77 Abs. 3 Satz 3 GVG Sache des Strafkammervorsitzenden.

b) Auch die Verfahrensbeschwerden, mit denen die ungerechtfertigte Ablehnung von Beweisamträgen beanstandet wird, leiden an dem Mangel, daß die Beweisamträge der Verteidigung und die Ablehnungsgründe der Strafkammer nicht oder nicht so vollständig mitgeteilt werden, daß dem Revisionsgericht die Prüfung allein aufgrund der Rechtsmittelrechtfertigungsschrift möglich wäre (BGHst 3, 213, 214). Bezugnahmen auf den Inhalt der Akten sind insoweit unstatthaft.

2. Die Sachbeschwerde ist unbegründet,

Nach den widerspruchsfrei getroffenen Feststellungen der Strafkammer über die Einzelheiten der Werbe- und Verkaufsaktione der Angeklagten sind die daraus gezogenen Schlußfolgerungen möglich und verstoßen weder gegen Erfahrungssätze noch gegen Denkgesetze. Zwingend brauchen die Folgerungen nicht zu sein. Haben aber die Angeklagten bei den von ihnen um Bücherspenden angesprochenen Geschäftsleuten durch die Verwendung der Empfehlungsschreiben der Schulen und der mit "Stiftungserklärung" und mit "Patenschaft" überschriebenen Auftragsformulare den falschen Eindruck erweckt, daß es sich hier um eine "breit angelegte Aktion zur Förderung und Fortbildung der Jugend an den Schulen!" handelt und daß "der Hauptteil des Geldes in Form von Büchern den Schulen .„.. zugute kommen würde", so ist der Betrugstatbe-

stand (§ 263 StGB) erfüllt. Denn die Angeklagten waren sich bewußt, "daß sie durch ihre Tätigkeit und die ihrer Vertreter die möglichen Spender über die eigentliche Zielsetzung ihres Unternehmens täuschten, nämlich einen beträchtlichen Gewinn aus ihrer Werbung zu ziehen, und daß sie hierdurch bei den Spendern, die an eine gemeinnützige Aktion glaubten, einen Irrtum hervorriefen. Die Angeklagten waren sich darüber im klaren, daß gerade durch diesen Irrtum die Geschäftsleute

und Firmeninhaber eine Vermögensverfügung treffen würden

oder noch könnten und daß sie dadurch einen unmittelbaren Vermögensschaden erleiden würden oder könnten. Die Angeklagten hatten auch die Absicht, sich einen Vermögensvorteil zu verschaffen, denn es kam ihnen auf die Erzielung eines Gewinnes an, den sie ohne den falschen Schein, den sie setzten, nicht hätten erzielen können. Schließlich war den Angeklagten nach der Überzeugung der Kammer auch bekannt, daß sie sich diese Vermögensvorteile auf diese Weise nicht verschaffen durften. Die Unlauterkeit ihrer Geschäftsmethoden war offensichtlich." (UA 55).

III. Die Revision des Angeklagten Km.

1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Die auf die allgemeine Sachrüge vorgenommene Überprüfung des Urteils läßt Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen. Es wird insoweit auf die vorstehenden Ausführungen zu II 2 Bezug genommen.

IV, Die Revision der Staatsanwaltschaft

Soweit die Staatsanwaltschaft den Strafausspruch gegen die Angeklagten Sup, KÜEEEEE und Heap angreift, hat sie keinen Erfolg. Die Strafzumessung ist Sache des Tatrichters,. Die Strafzumessungsgründe hinsichtlich dieser Angeklagten sind weder unvollständig noch lassen sie Rechtsfehler erkennen.

Im Hinblick auf die gegen den Angeklagten B verhängte Strafe rügt dagegen die Staatsanwaltschaft mit Recht, daß die Strafkammer das Verhalten dieses Angeklagten unter der Wirkung früher gegen ihn verhängter und zur Bewährung ausgesetzter Strafen unvollständig und einseitig zu seinen Gunsten gewürdigt hat. Es trifft zwar zu, daß er, nachdem er vom Landgericht Traunstein am 1. Oktober 1970 zu einer Jugendstrafe von drei Jahren verurteilt worden war, die Bewährungszeit für den später ausgesetzten Strafrest erfolgreich durchgestanden hat. Schon in diesem Zusammenhang war jedoch ebenfalls zu berücksichtigen, daß zwischen dem Erlaß jenes Strafrestes und dem Beginn des jetzt zur Erörterung stehenden fortgesetzten Betruges (Oktober 1973) nur eine kurze Zeit gelegen haben kann. Insbesondere hat aber die Strafkammer unerörtert gelassen, daß der Angeklagte sich einer zweiten Strafaussetzung, nämlich der für die dreimonatige Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Rosenheim vom 17. Dezember 1973, nicht würdig erwiesen, sondern den jetzt abzuurteilenden fortgesetzten Betrug im Lauf der dafür festgesetzten Bewährungszeit begangen hat. Darin, daß die Straf-

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kammer diesen sowohl für das Strafmaß als auch für die

Frage der Strafaussetzung bedeutsamen Umstand nicht be-

rücksichtigt hat, liegt hier ein Rechtsfehler.

Salger Spiegel Hürxthal

Knoblich Maier