BGH Urteil vom 26.10.1976 – 1 StR 337/76

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4_StR 6 URTEIL 26 40.6 |

in der Strafsache gegen 1. den Kunsthändler Robert PB eHEEEED aus WEB, dort geboren am WW. EBD 1926, 2. den Kaufmann Dusan LED aus DU,

geboren am 9. EEE 1930 in Beil, beide zur Zeit in Haft,

wegen Betrugs

Tu

- 2.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Oktober 1976, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mösl, Pikart, Kuhn als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. EEE in der Verhandlung, Erster Staatsanwalt WWW pei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof

GEHE GEHE, Rechtsanwalt EB aus EEEED> als Verteidiger des Angeklagten Deu,

Rechtsanwalt Dr. 8 aus iR als Verteidiger des Angeklagten LE,

Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 9. Dezember 1975 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels,.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten BB wegen gemeinschaftlichen Betrugs zur Freiheitsstrafe von vier Jahren, den Angeklagten I» wegen gemeinschaftlichen Betrugs und fortgesetzter erschwerter Unterschlagung zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Die Revisionen der beiden Angeklagten rügen die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts,

Il. Verfahrensvoraussetzungen,

Die Revision meint, das Landgericht habe gegen den Grundsatz "ne bis in idem" verstoßen; der Durchführung des vorliegenden Verfahrens habe ferner das Verfahrenshindernis anderweitiger Rechtshängigkeit entgegengestanden,

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1. Für ihre Meinung beruft sich die Revision darauf, daß die bayerischen Justizbehörden die Republik Österreich um die Übernahme der Strafverfolgung ersucht hätten; sie folgert daraus, daß das deutsche Verfahren an die österreichischen Strafverfolgungsbehörden "abgegeben" und von diesen nicht "zurückgegeben" worden sei, so daß die Staatsanwaltschaft beim Landgericht München I nicht befugt gewesen sei, das Verfahren gegen den Angeklagten weiter zu betreiben. Darüber hinaus sei die Anklage der Staatsanwaltschaft nichtig, weil diese Behörde gegen den im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen habe, indem sie den Angeklagten "hinterlistig in Sicherheit gewiegt" und "unter Mißbrauch dieses seines von der Staatsanwaltschaft geschaffenen Vertrauens" bei seiner Wiedereinreise in die Bundesrepublik Deutschland habe verhaften lassen.

2. Ein Verstoß gegen den Grundsatz "ne bis in idem" (Art. 103 Abs. 3 GG) liegt offensichtlich nicht vor. Zum einen kommt dieser Grundsatz nur für die im ordentlichen Verfahren auf Grund mündlicher Verhandlung ergangenen Urteile zur Anwendung (BVerfGE 23, 191,202); gegen den Angeklagten ist aber wegen des ihm vorgeworfenen Verhaltens nur das hier vorliegende Urteil ergangen. Vor allem aber kann das verfassungsrechtliche Verbot der erneuten Strafklage nach rechtskräftigem richterlichen Sachentscheid nur gelten, wenn ein Gericht der Bundesrepublik Deutschland entschieden hat, nicht aber nach einer Verurteilung durch ein ausländisches Gericht (BVerfGE 12, 62, 66; BGH NJW 1969, 1542); dieser Grundsatz hat seinen gesetzlichen Niederschlag in § 51 Abs. 3 StGB 1975 gefunden.

Stünde aber schon eine ausländische Verurteilung der Durchführung eines inländischen Strafverfahrens nicht ent-

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gegen, so kommt diese Folge umso weniger für ein ausländisches Ermittlungsverfahren in Betracht.

3, Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den vertraglichen Beziehungen zwischen den beiden Staaten.

Im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutsch- ]and und der Republik Österreich ist die Übernahme der Strafverfolgung geregelt in Art. 18 des zwischen diesen beiden Staaten geschlossenen Vertrages über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 22. September 1958 (BGB1 1960 II 1347, 2319). Die Vorschrift lautet:

"4, Die Vertragsstaaten lassen auf Ersuchen durch die zuständigen Behörden prüfen, ob nach ihrem Recht eine Person strafrechtlich zu verfolgen ist, die sich in ihrem Gebiet befindet und im Gebiet des anderen Staates eine strafbare Handlung begangen hat. Die Strafverfolgung ist auch dann zulässig, wenn der Sachverhalt im ersuchten Staat als Übertretung zu würdigen ist. Der Strafanspruch des ersuchenden Staates bleibt unberührt.

2. .v....

3, Der ersuchte Staat benachrichtigt den ersuchenden Staat, ob ein Strafverfahren eingeleitet wird und welches Ergebnis ein durchgeführtes Strafverfahren gehabt hat; er übermittelt dem ersuchenden Staat eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift ger verurteilenden oder freisprechenden Erkenntnisse,

4. Der Schriftverkehr in diesen Angelegenheiten findet zwischen dem Bundesministerium der Justiz oder den Justizministerien der Länder der Bundesrepublik Deutschland einerseits und dem Bundesministerium für Justiz der Republik Österreich andererseits statt."

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Aus diesen Vertragsbestimmungen ergibt sich, daß der ersuchende Staat ein bei ihm bereits anhängiges Ermittlungsverfahren nicht an den ersuchten Staat "abgibt" mit der Folge, daß er auf seinem Staatsgebiet auf jede Strafverfolgungsmaßnahme gegen den Beschuldigten zu verzichten hätte. Das Übernahmeersuchen wird vielmehr im ersuchten Staat so behandelt wie eine innerstaatliche Strafanzeige; der ersuchte Staat hat das Ersuchen seiner zuständigen Strafverfolgungsbehörde zur Prüfung zuzuleiten, ob der Beschuldigte wegen der Auslandstat zu verfolgen ist. Kommt daher der Beschuldigte wieder in das Gebiet des ersuchenden Staates, so kann die dort zuständige Strafverfolgungsbehörde ungeachtet des Übernahmeersuchens ein Strafverfahren durchführen (Grützner, Beilage zum Bundesanzeiger Nr. 207 vom 26. Oktober 1960 S. 12). Das ergibt sich schon daraus, daß der ersuchende Staat selbst dann, wenn im ersuchten Staat ein rechtskräftiges Urteil gegen den Täter erging, ein Strafverfahren wegen derselben Tat gegen den Beschuldigten durchführen könnte, weil der Strafanspruch des ersuchenden Staates unberührt bleibt (Art. 18 Abs. 1 Satz 3 des Vertrages); um so mehr muß er zu Maßnahmen der Strafverfolgung berechtigt bleiben, wenn im ersuchten Staat ein Strafverfahren noch nicht abgeschlossen ist, sondern sich noch im Stadium der Ermittlungen befindet.

4. Dementsprechend wurde hier verfahren. Das Bundesministerium für Justiz der Republik Österreich hat

mit Schreiben vom 4. Oktober 1974 dem Bayerischen Staats-

ministerium der Justiz mitgeteilt, daß beim Landesgericht für Strafsachen Wien bereits eine Voruntersuchung gegen den Angeklagten geführt wird und daß das Ersuchen

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um Übernahme der Strafverfolgung dem Untersuchungsrichter zugeleitet wurde (Bd. V Bl. 792 d.A.). Damit war die Staatsanwaltschaft in München keinesfalls gehindert, ihrerseits die Strafverfolgung weiter zu betreiben, zumal der Untersuchungsrichter in Wien den sachbearbeitenden Staatsanwalt in München telefonisch davon unterrichtet hat, daß in dem Wiener Verfahren in absehbarer Zeit mit einem Abschluß der Ermittlungen nicht zu rechnen sei (Bd. V Bl. 872 d.A.); eine solche formlose Fühlungnahme zwischen den Strafverfolgungsorganen der beiden Staaten über den Stand der beiderseitigen Ermittlungen ist durch Art. 18 Abs. 4 des Rechtshilfevertrages nicht ausgeschlossen,

5. Im übrigen ist der Angeklagte selbst nicht davon ausgegangen, daß mit dem Übernahmeersuchen das gegen ihn in München anhängige Verfahren beendet sei. Er hat noch am 26. Februar 1975, also mehrere Monate nach der Bestätigung des Ersuchens durch das Justizministerium in Wien, durch seinen Verteidiger ein Gesuch um Akteneinsicht ge-

stellt (Bd. V Bl. 869 d.A.) und hat am 4. Juli 1975 durch seinen Verteidiger der Staatsanwaltschaft in München mit-

teilen lassen, daß er "seinen Urlaub in der Zeit vom

15. Juli bis Ende August in Wien" verbringen werde (Bd. V

Bl. 928 d.A.). Bei dieser Sachlage kann keine Rede davon

sein, der Angeklagte sei tiber die Tatsache getäuscht wor-

den, daß das Verfahren in München weiter betrieben würde, oder die Staatsanwaltschaft München I habe - wofür die

Akten auch keinerlei Hinweis geben - einen Vertrauenstatbestand geschaffen, gegen den sie "hinterlistig" verstoßen

haben sollte.

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Nach allem stand der Durchführung des vorliegenden Verfahrens weder ein Verfahrenshindernis entgegen noch ist damit gegen allgemeine rechtsstaatliche Grundsätze oder gegen Verfassungsrecht verstoßen worden,

II, Die Verfahrensrügen,

1. Die Behauptung der Revision, § 69 StPO sei verletzt worden, weil die Zeugin Edith Ba eine schriftlich vorbereitete Aussage verlesen habe, wird weder durch den eigenen Vortrag der Revision belegt noch ist sie durch das Sitzungsprotokoll bewiesen.

2. Die Revision beanstandet, daß die Aussage des Zeugen Dr. MED verlesen worden ist, obwohl das Gericht nicht die zumutbaren und der Bedeutung der Aussage dieses Zeugen angemessenen Anstrengungen unternommen habe, um den Zeugen zum Erscheinen vor Gericht zu veranlassen. Ob die Aussage des Zeugen von so wesentlicher Bedeutung war, daß es sogar geboten gewesen wäre, die Hauptverhandlung auf längere Zeit zu unterbrechen, legt die Revision selbst nicht dar; im übrigen ergibt die verlesene Aussage (Bd. V Bl. 811 d. A.), daß dieser Zeuge entgegen einer unter dem 12. Mai 1974 auf Veranlassung des Angeklagten abgefaßten "eidesstattlichen Erklärung" keineswegs selbst das angeblich von MUB stammende Gemälde für 1,78 Mio DM erwerben wollte, sondern daß er dem Angeklagten lediglich zugesagt hatte, in seinem Bekanntenkreis nachzufragen, ob Interesse für das Bild bestehe. Die Bedeutung dieser Aussage brauchte der Tatrichter nicht so hoch einzuschätzen, daß er den Zeugen auch um den Preis einer erheblichen Verfahrensverzögerung persönlich herbeischaffen mußte (vgl. BGHSt 22, 118, 120/121).

in

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3. Die vom Beschwerdeführer als nicht verbeschieden gerügten Beweisamträge sind, wie die Sitzungsniederschrift ergibt, am Ende der Beweisaufnahme zurückgenommen und sodann als Hilfsbeweisamträge neu gestellt worden. Als solche hat sie das Landgericht in zulässiger Weise in den Urteilsgründen verbeschieden. Ein Verstoß gegen das Verfahrensrecht, insbesondere gegen die prozessuale Fürsorgepflicht, tritt darin nicht zutage.

4. Den Eventualbeweisamtrag, den Angeklagten auf seine strafrechtliche Verantwortlichkeit untersuchen zu lassen, hat die Strafkammer in den Urteilsgründen ohne Rechtsfehler abgelehnt; angesichts der im Urteil dargelegten Umstände konnte sich der Tatrichter selbst die Sachkunde zutrauen, die zur Beurteilung der Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit erforderlich war.

Die Aufklärungspflicht gebot die Zuziehung eines medizinischen Sachverständigen ebensowenig wie die Anhörung eines weiteren Kunstsachverständigen über die Herkunft des in Rede stehenden Gemäldes.

5. Den Beweisamtrag, Adolf WoEEEB darüber zu vernehmen, daß der Angeklagte mit ihm im Februar oder März 1973 über den Ankauf des Gemäldes zum Preis von 1,78 Mio DM verhandelt habe, hat das Landgericht mit Wahrunterstellung verbeschieden. Die Revision sieht diese Wahrunterstellung als nicht eingehalten an, weil es im Urteil heißt, der Angeklagte habe "im Februar/Anfang März 1973" mit WORD verhandelt (UA S. 12).

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Es ist richtig, daß damit die Wahrunterstellung mindestens bezüglich der zweiten Hälfte des Monats März 1973 nicht eingehalten worden ist. Darauf kann das Urteil jedoch nicht beruhen, Denn selbst wenn der Angeklagte noch nach dem 16. März 1973 - dem Tag des Vertragsabschlusses zwischen den beiden Angeklagten und dem Geschädigten BeaiB - mit dem in Bombay (Indien) ansässigen Wo verhandelt haben sollte, könnte dies nichts darüber besagen, ob dem Angeklagten bewußt war, das Gemälde "Geflügelverkäufer" stamme in Wahrheit nicht von Muse.

6. Die Verteidigung hatte den Zeugen B. Kin zum Beweis dafür angeboten, daß dieser dem Geschädigten BaBB bereits am 17. März 1973 mitgeteilt habe, das Gemälde sei nicht von MugiP.

Das Landgericht hat den Beweisamtrag abgelehnt; der angebotene Zeuge B. Ki sei seit Jahren tot, seine Kunstgalerie habe, wie die Nachfrage bei der Witwe ergeben habe, der Sohn Christian KB einige Zeit weitergeführt, doch habe sich dieser seit längerer Zeit aus München mit unbekanntem Ziel abgesetzt;

eine Rückfrage beim Einwohnermeldeamt sei ohne Erfolg geblieben.

Damit hat das Landgericht entgegen der Auffassung der Revision alles Zumutbare getan, um den Beweisamtrag sinnentsprechend zu verbescheiden; weitere Nachforschungen nach dem Verbleib des - von der Verteidigung namentlich nicht benannten - Zeugen Chr. KB waren nach Sachlage nicht erforderlich.

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7. Der Angeklagte hatte zu Beginn der Hauptverhandlung auf Befragen des Gerichts erklärt, "daß er zum jetzigen Zeitpunkt keine Angaben machen werdet. Sodann wurde er darauf hingewiesen, daß er später nur noch zu einem vom Gericht bestimmten Zeitpunkt Angaben machen könne (Prot. S. 14). Der Angeklagte wurde also lediglich mit der an sich selbstverständlichen Tatsache bekannt gemacht, daß er nicht zu jedem ihm beliebenden Zeitpunkt seine Einlassung zur Sache vortragen könne; darin liegt weder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs noch eine Behinderung der Verteidigung.

8. Soweit einzelne in der Revisionsverhandlung nicht zurückgenommene Rügen nicht ausdrücklich behandelt worden sind, hat sie der Senat für offensichtlich unbegründet erachtet.

III. Die Sachrüge ist ebenfalls unbegründet.

Insbesondere meint die Revision zu Unrecht, dem Geschädigten Ba hätte sich als Geschäftsmann die Erwägung aufdrängen müssen, daß die Zwischenfinanzierung für den Verkauf des Bildes nach London, für die ‘er einen Wechsel über 800.000,- DM begeben sollte, völlig sinnlos sei, wenn der Wechsel erst nach dem Verkauf an den - angeblichen - Londoner Abnehner fällig gestellt sei. Dabei übersieht die Revision die naheliegende Möglichkeit, daß der Empfänger des Wechsels diesen auch vor Fälligkeit zum Diskont einreichen und damit - wie dies auch tatsächlich geschehen ist - sofort zu Bargeld machen konnte.

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Zur Frage der Täuschung hat der Tatrichter sachlich einwandfrei dargelegt, daß Ball sowohl über die Echtheit des Bildes als auch darüber getäuscht wurde, ein Käufer in London werde in den nächsten Tagen das Bild für 1,78 Mio DM erwerben (vUA S. 63).

Auch im übrigen zeigt die Sachrüge keinen Rechtsfehler auf. Der vom Landgericht festgestellte Sachverhalt ist möglich; mit den Besonderheiten des Tathergangs setzt sich die Strafkammer in einer eingehenden Beweiswürdigung auseinander, die weder einen Verstoß gegen die Denkgesetze noch einen sonstigen Rechtsirrtum erkennen läßt,

Die Strafzumessung hält ebenfalls der rechtlichen Nachprüfung stand.

B., Die Revision des Angeklagten LP.

I. Die Verfahrensrügen zum Fall Bei stimmen weitgehend mit den vom Angeklagten BB erhobenen Rügen überein. Insoweit kann auf die Darlegungen unter A II verwiesen werden.

II. Im übrigen ist die Revision des Angeklagten IB offensichtlich unbegründet; die umfassende Nachprüfung des Urteils an Hand der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler ergeben.

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Mit der Wendung, zum Nachteil des Angeklagten müsse es sich auswirken, daß ihm im Falle Fi iiiiiB der Schmuck anvertraut war (UA S. 65), hat das Landgericht nicht gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen. Es hat damit ersichtlich nur auf die Anwendung des erhöhten Strafrahmens des § 246 Halbsatz 2 StGB hingewiesen und hat zudem im Schwerpunkt des von der Revision beanstandeten Satzes auf die Höhe des Schadens von 48.000,- DM abgehoben.

Pfeiffer Loesdau Mösl

Pikart Kuhn