BGH Urteil vom 04.12.1973 – 1 StR 509/73

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR_509/73 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Maschinenschlosser Anton WO zu: CHE, dort geboren am EB 1928, zur Zeit in Untersuchungshaft, j

wegen Unzucht mit Kindern

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Dezember 1973, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Pikart, Dr. Woesner, Herdegen als beisitzende Richter, Richter am Landgericht als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 8. Juni 1973 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

1. in den Fällen II A 1 (Christiane Si), A 3 (Jutta Bw, Ute Kl), A 5 (Edith N]

2. im gesamten Strafausspruch,

In diesen Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht München II zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Unzucht mit einem Kind in drei Fällen, davon in einen Falle begangen in Tateinheit mit einem weiteren Versuch der Unzucht mit einem Kind, sowie wegen Beleidigung in zwei Fällen und wegen fortgesetzten Fahrens ohne Fahrerlaubnis zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Es hat dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen, eine Sperrfrist von drei Jahren festgesetzt und den PKW des Angeklagten eingezogen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit den Rügen der Verletzung des Verfahrens-

rechts und des sachlichen Rechts. Sie hat teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensrüge greift nicht durch.

Die Einholung eines weiteren Gutachtens über den Geisteszustand des Angeklagten drängte sich nicht auf. Der in der Hauptverhandlung vernommene Sachverständige Dr. Maier, Leiter des Nervenkrankenhauses Regensburg, hat den Angeklagten vor Erstattung des Gutachtens stationär beobachtet und untersucht. Die Revision führt keine Gesichtspunkte an, aus denen sich Mängel des Gutachtens ergeben.

II. In den Fällen IIA 1, 3 und 5 der Urteilsgründe kann die Verurteilung nicht bestehen bleiben, weil Art. 1 Nr. 16 des 4. StrRG vom 23. November 1973 (BGBl I 1725),

der u.a. den § 176 StGB a.F. wesentlich ändert, am 28. November 1973 in Kraft getreten ist. § 176 Abs. 5 StGB n.F., der hier in Betracht kommt, ist gegenüber dem früheren Tatbestand des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB das mildere Gesetz i.S. des § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB und deshalb anzuwenden. Das gilt auch für den Versuch. Die Feststellungen des angefochtenen Urteils sind insoweit unter dem Gesichtspunkt des bisherigen Straftatbestands getroffen. Eine Schuldspruchänderung scheidet hier aus, weil die Straftatbestände erheblich voneinander abweichen. Die Möglichkeit, daß der Angeklagte sich im Hinblick auf die neuen gesetzlichen Merkmale anders als bisher verteidigen kann, ist nicht auszuschließen. Sie ist insbesondere bei den neuen Tatbestandsmerkmalen des Einwirkens in § 176 Abs. 5 Nr. 3 StGB n.F. und der Absicht, sich oder die Kinder sexuell zu erregen, naheliegend.

Ill. Die Verurteilung wegen Beleidigung wird in den Fällen II A 2 und 4 durch die getroffenen Feststellungen getragen. Die Strafanträge sind fristgerecht gestellt. Eine Änderung des Schuldspruchs auf Vornahme exhibitionistischer Handlungen gemäß § 1§ 3 StGB n.F. kommt hier nicht in Betracht, weil diese Vorschrift nunmehr ein Verhalten unter Strafe stellt, das bisher als Sittlichkeitsdelikt nicht strafbar war.

IV. Ebensowenig ist die Verurteilung wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis rechtlich zu beanstanden. Das sonstige strafrechtlich erhebliche Verhalten des Angeklagten "stand nicht in einem direkten Zusammenhang mit der unbefugten Führung des PKW's" (UA S. 23).

V. Der gesamte Strafausspruch einschließlich des Maßregelausspruchs ist aufzuheben, weil die wegen Beleidigung und wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis verhängten Binzelstrafen durch die wegen der Sittlichkeitsdelikte vorzunehmende Strafzumessung beeinflußt sein können.

VI. Bei der neuen Entscheidung wird in den Fällen II A1, 3 und 5 gemäß § 184 c Nr. 1 StGB n.F. zu beachten sein, daß die Vornahme einer sexuellen Handlung vor einem Kind i.S. des § 176 Abs. 5 Nr. 1 StGB n.F. einige Erheblichkeit d:s Vorgangs voraussetzt. Der Senat neigt zu der Auffassung, daß "Wahrnehmen" ein bewußtes sinnliches Aufnehmen es Geschehens bedeutet, bei dem das Kind die sexuelle Bedeutung nicht zu erfassen braucht. Die Wahrnehmung bezieht sich nur auf den äußeren Geschehensablauf. Unter dem Einwirken i.S. des § 176 Abs. 5 Nr. 3 StGB dürfte eine Einflußnahme tiefergehender Art zu verstehen sein (vgl. Horstkotte, Niederschriften des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform 6. Wahlperiode, 46. Sitzung S. 1510). Ein flüchtiges Vorzeigen und kurze, oberflächliche Reden könnten danach nicht genügen.

Pfeiffer Mösl Pikart Woesner Herdegen