BGH Urteil vom 18.11.1971 – 4 StR 459/71

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 459/71 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. den Kraftfahrer Friedrich Karl Br EEEEEED aus DEEP, dort geboren ar ED 1935,

2. den Kontrolleur Heinz-Dieter August K En aus U, geboren am EEE 1942 in OHEEEEEEED,

wegen Untreue u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs bat in der Sitzung vom 18. November 1971, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Börtzler Bundesrichter Mayr Bundesrichter Hürxthal Bundesrichter Salger als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 22. März 1971 insoweit aufgehoben, als die Vollstreckung der gegen die beiden Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

Die Angeklagten haben die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

. Von Rechts wegen

1. Das Landgericht hat die beiden Angeklagten der fortgesetzten Untreue in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung und fortgesetzter Urkundenunterdrückung, teilweise gemeinschaftlich begangen, für schuldig befunden und deswegen Br zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zur

Geldstrafe von 1 000 DM, KO zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten und zur Geldstrafe von 500 DM verurteilt. Die Vollstreckung der beiden Freiheitsstrafen hat es zur Bewährung ausgesetzt.

Beide Angeklagte waren bei der Antssparkasse Tg WEB angestellt und wurden bei der Zweigstelle dieser Sparkasse in Tui verwendet. Drei war mit der Leitung dieser Zweigstelle beauftragt und hatte außerdem die Aufgaben des Kassierers zu erfüllen. KOEEEEEB war im wesentlichen im Schalterdienst eingesetzt und wurde in Vertretung des Angeklagten Dr 2.15 Kassierer beschäftigt.

Den Urteilsfeststellungen zufolge handelten die beiden Angeklagten in der Zeit von Herbst 1966 bis zum 31. Oktober 1968 dadurch zum Nachteil der Amtssparkasse,

daß sie in einer großen Zahl von Einzelfällen - teils Jeder für sich allein, teils beide gemeinschaftlich - über Gelder der Kasse zu ihrem eigenen, persönlichen Vorteil verfügten. Der insgesamt angerichtete Schaden betrug rund 600 000 DM; hiervon entfielen auf das gemeinschaftliche Handeln der beiden Angeklagten mehr als 174 000 DM, auf Brackmann allein ein weiterer Betrag von mehr als 357 000 DM und auf Krämer allein von mehr als 67 000 DM. Mit den in den späteren Einzelfällen zu Unrecht erlangten Geldern glichen die Angeklagten die in den früheren Fällen verursachten Schäden teilweise wieder aus. Bei der Aufdeckung der Verfehlungen im Herbst 1968 war ein - endgültiger - Gesamtschaden der Amtskasse von 193 426 DM verblieben. Hiervon entfallen Teilbeträge von 953 946 DM auf Bramp allein, von 34 400 DM auf Kb allein und von 65 080 DM auf beide Angeklagte gemeinschaftlich.

In einer Reihe der Einzelfälle stellten die Angeklagten unechte Urkunden her oder sie verfälschten echte Urkunden (Darlehensamträge, Quittungen, Kontoauszüge) und verwendeten sie zur Täuschung der Sparkasse und der Kunden. Echte, von der Hauptstelle der Amtssparkasse hergestellte und für die Sparkassenkunden bestimmte Kontenauszüge vernichteten sie dagegen in zahlreichen Fällen.

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist auf den Strafausspruch beschränkt. Sie rügt "die Verletzung materiellen Rechts durch fehlerhafte Anwendung des § 23 Abs. 2 StGB".

II.

1. Die Ausführungen der Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft ergeben eindeutig, daß die Staatsanwaltschaft die Höhe der gegen beide Angeklagte festgesetzten Strafen und auch die Bejahung der persönlichen Aussetzungswürdigkeit der beiden Angeklagten nicht beanstanden will. Die Revision wendet sich ausschließlich dagegen, daß das Landgericht bezüglich beider Angeklagten "besondere Umstände in der Tat und in der Persönlichkeit des Verurteilten" bejaht hat, bei denen allein gemäß § 23 Abs. 2 StGB die Aussetzung der Vollstreckung einer mehr als ein Jahr betragenden, aber zwei Jahre nicht überschreitenden Freiheitsstrafe in Betracht kommt.

Diese Beschränkung des Rechtsmittels ist hier zulässig.

2. Der Senat stimmt der Auffassung der auch vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision zu, daß das Landgericht zu Unrecht "besondere Umstände! (§ 23 Abs. 2 StGB) in den Taten und in den Persönlichkeiten der beiden Angeklagten bejaht hat.

a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, daß die Vollstreckung einer zwischen einem Jahr und zwei Jahren liegenden Freiheitsstrafe - die günstige Sozialprognose des Täters (§ 23 Abs. 1 StGB) vorausgesetzt - nur dann zur Bewährung ausgesetzt werden kann, wenn besondere Umstände sowohl in der Tat als auch in der Person des Täters vorliegen (BGHSt 24, 3, 4).

b) Darüber zu befinden, ob solche Umstände gegeben sind, ist zwar weitgehend Sache des richterlichen Ermessens. Jedoch ist es eine vom Revisionsgericht nachzuprüfende Rechtsfrage, ob der Tatrichter den Begriff der "besonderen Umstände" im Sinne des 8 23 Abs. 2 StGB verkannt und folglich diese Vorschrift zu Unrecht angewendet hat.

Von der Aussetzung einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr darf der Tatrichter, falls die Sozialprognose im Sinne des § 23 Abs. 1 StGB günstig ist, nur bei der - seltenen - Ausnahme absehen, daß die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung gebietet (§ 23 Abs. 3 StGB); selbst diese Ausnahme entfällt bei einer Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten. Mit diesen Vorschriften hat das Gesetz klar zum Ausdruck gebracht, daß allgemein, "was die Strafvollstreckung angebt, dem Resozialisierungsinteresse gegenüber dem Sühnendürfnis der Vorzug zu geben ist" (so UA S. 121).

Das gilt aber gerade nicht, wenn der Täter so schweres Unrecht begangen und so schwere Schuld auf sich geladen hat, daß eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr gegen ihn verhängt werden müßte. Für eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren kommt eine Aussetzung überhaupt nicht in Betracht. Bei einer Freiheitsstrafe von einem bis zu zwei Jahren erscheint eine Strafaussetzung "grundsätzlich unangebracht".

8 23 Abs. 2 StGB ist eine Ausnahmevorschrift. Zu der, wenn auch in noch so hohem Maße bestehenden, Fähigkeit

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und Willigkeit des Täters zur künftigen straffreien Führung müssen andere in der Tat und in der Persönlichkeit des Verurteilten liegende "besondere Umstände" erst hinzutreten, damit eine solche Freibeitsstrafe

zur Bewährung ausgesetzt werden kann. Das hat der Bundesgerichtshof bereits in mehreren Entscheidungen unter Auswertung der Entstehungsgeschichte der neu gefaßten Vorschrift des § 23 StGB und in Übereinstimmung nit dem Schrifttum dargelegt (vgl. hierzu und zum folgenden BGHSt 24, 5-5; Urteil vom 17. Dezember 1970 - 4 StR 444/70 - ; Dreher StGB 22. Aufl. § 23 Anm. 40; Lackner/Maaßen StGB 6. Aufl. 8 23 Anm. 6; Sturm in J2 1970, 81, 85).

"Besondere Umstände in der Tat und in der Persönlichkeit" im Sinne des § 23 Abs. 2 StGB können bei dieser Grundeinstellung des Gesetzes "namentlich" angenommen werden bei "einmaligen Taten, die in einer ganz besonderen Konfliktslage begangen worden sind" (etwa in Fällen des mißglückten Doppelselbstmordes, der Kindestötung u.dergl.). Außerdem können solche Umstände in Betracht gezogen werden bei Tätern, bei welchen zusätzlich zu der günstigen Sozialprognose wesentliche Umstände der Tatbegehung trotz der Schwere des Unrechts und der Schuld in außergewöhnlichem Maße zu ihren Gunsten sprechen, z.B. in Fällen "gewisser Altersdelikte sowie Eidesverletzungen, die etwa aus achtenswerten Beweggründen begangen worden sind" (Sturm aa0).

c) Solche zu Gunsten der beiden Angeklagten in besonderem Maße ins Gewicht fallende "besondere Umstände" hat weder das Landgericht anführen können noch können sie bei dem festgestellten Sachverhalt in Betracht gezogen werden.

Die beiden Angeklagten begannen schon mit ihren Verfehlungen nicht, weil sie sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden hätten. Ihre Arbeitseinkommen reichten für den Unterhalt ihrer Familien aus. Nur um einen aufwendigen Lebensstil pflegen und ein großzügiges Leben führen zu können und um ihre Spiel- und Wettleidenschaft zu befriedigen, begingen sie die Veruntreuungen. Sie haben sich auch nicht mehr oder weniger unbedacht einmal zu ihrem strafbaren Verhalten hinreißen lassen, sondern dieses vielmehr ganz systematisch über rund zwei Jahre fortgesetzt. Sie haben dabei, obwohl sie sich in Vertrauensstellungen befanden, das Vertrauen ihres Arbeitgebers schwer mißbraucht. Der von ihnen angerichtete, bleibende Gesamtschaden erreicht die außergewöhnliche Höhe von fast 200 000 DM. Dem allem gegenüber reichen die Tatsachen, daß trotz der Höhe dieses Schadens die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Amtssparkasse nicht beeinträchtigt worden ist und daß die Strafkammer zu Gunsten der beiden Angeklagten verschiedene Gesichtspunkte strafmildernd hat werten können, nicht dazu aus, um in den schweres Unrecht und hohe Schuld offenbarenden Taten der beiden Angeklagten "besondere Umstände" im Sinne

des § 25 Abs. 2 StGB finden zu können. Von irgendeiner Konfliktslage, von achtenswerten Beweggründen oder von sonst in außergewöhnlichem Maße zu Gunsten der Angeklagten ins Gewicht fallenden Gesichtspunkten kann bei ihren Taten keine Rede sein.

Da somit "besondere Umstände", die dem wirklichen Sinn des § 23 Abs. 2 StGB entsprechen, weder festgestellt worden sind noch nach der Sachlage festgestellt werden können, muß der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die Aussetzung der Vollstreckung der gegen beide Angeklagte verhängten Freiheitsstrafen von sich aus wegfallen lassen.

Meyer Börtzler Mayr Hürxthal Salger