BGH Urteil vom 18.05.1971 – 4 StR 100/71

Nachschlagewerk: ja) zu BGHSt : ja) II 2

04370049

StGB 1969 § 42 e:

Über den Begriff der zur Anordnung der Sicherungsverwahrung notwendigen erheblichen Straftaten".

BGH, Urt. v. 18. Mai 1971 - 4 StR 100/71 - LG Bochum

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 stR 100/71 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Glaswerker Alfred Heinz Egon W a .us

BB, geboren an EBENE :925 in EEE »

wegen Betruges

m

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Mai 1971, an der teilgenommen ha-

ben:

Senatspräsident Meyer

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

Bundesanwalt Bundesanwalt

als Vorsitzender,

Börtzler

Mayr

Hürxthal

Salger

als beisitzende Richter,

GUEEEEB in aer verhanälung,

EB vi acer Verkünäung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ED, (EB, in der Verhandlung

als Verteidiger,

Justizangestellter

für Recht erkannt:

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 2. Oktober 1970 im Ausspruch über die Sicherungsverwahrung mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe: '

Das Landgericht hatte den Angeklagten in seinem ersten Urteil vom 9. Mai 1969 als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Rückfallbetruges in 22 Fällen zur Gesamtstrafe von sechs Jahren Zuchthaus sowie zu Geldstrafen verurteilt, seine Sicherungsverwahrung angeordnet und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf sechs Jahre aberkannt. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat mit seinem Urteil vom 28. April 1970 das Ersturteil unter Verwerfung der Revision im übrigen im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und insoweit die Sache an die Vorinstanz zurückverwiesen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil hat das Landgericht wegen der im Schuläspruch rechtskräftig festgestellten 22 Taten auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren erkannt und wiederum die Sicherungsverwahrung des Angeklagten angeoränet. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde.

Das Rechtsmittel hat einen vorläufigen Teilerfolg.

I. Die Verfahrensrügen

1. Die Rüge, das Gericht habe nicht ohne Anhörung der Zeugen "GEB" (womit offensichtlich der Polizeibeamte Kriminalmeister Ci - 3a. I 31.71 ff d.A. - gemeint ist) und Frau FW darüber hinweggehen dürfen, daß ed |] in der von dem Angeklagten behaupteten Weise diesen bei einem (auch dem Bericht Bd. I Bl. 75 R d.A. zu entnehmenden) Ferngespräch mit der Verhaftung "bedroht" habe, ist unbegründet. Es mag durchaus zutreffen, daß GB den Angeklagten, der zur verantwortlichen Vernehmung vor der Polizei wegen der bereits vorliegenden Strafanzeigen geladen, aber nicht erschienen war, bei diesem Ferngespräch die Festnahme und Verhaftung in Aussicht gestellt hat, falls er nicht wie zugesagt bei der Polizei erscheine. Das kann in keiner Weise die angebliche "Konfliktsituation" des Angeklagten entschuldigen und zu einer milderen Beurteilung der nach dem 31. Juli 1968 begangenen Betrugstaten (Fälle 5 bis 22, UA S. 8 bis 12 des landgerichtlichen Urteils vom 9. Mai 1969) beitragen.

2. Welche Unterlagen ein ärztlicher Sachverständiger benötigt, um ein begründetes Gutachten über die Verantwortlichkeit eines Angeklagten abzugeben, in welchen Umfang und in welcher Zeitdauer er insbesondere die Anhörung des Angeklagten für nötig hält, muß

ne

grundsätzlich dem pflichtmäßigen Ermessen des Sachverständigen überlassen bleiben. Es fehlt jeder Anhalt dafür, daß "ein zweistündiges Gespräch" mit

dem Angeklagten dem Sachverständigen nicht hätte ausreichen können und dürfen.

3. Grundsätzlich können nur Maßnahmen des Gerichts daraufhin geprüft werden, ob in ihnen ein den Angeklagten beschwerender Verfahrensfehler zutage tritt. Äußerungen, die der Staatsanwalt außerhalb der Hauptverhandlung dem Angeklagten gegenüber gemacht hat, fallen nicht hierunter. Der Angeklagte behauptet nicht einmal, daß das Gericht von der Äußerung des Staatsanwalts Kenntnis gehabt habe, die dieser am 10. Februar 1969 angeblich gemacht haben soll.

4. Ob der Vermerk im Eingang des angefochtenen Urteils, der Angeklagte sei geschieden, auf einen bloßen Versehen oder sonst auf einem Irrtum des Landgerichts beruht und ob gegen den Angeklagten in Wirklichkeit erst ein Scheidungsverfahren anhängig ist, berührt unter den festgestellten Umständen jedenfalls das Maß seiner Strafbarkeit nicht, Die Anordnung der Sicherungsverwahrung kann aus anderen Gründen nicht bestehen bleiben.

II. Die Sachbeschwerde

1. Im Schuldspruch wegen Betruges in 22 Fällen ist die Verurteilung des Angeklagten bereits durch das erste Revisionsurteil des Senats vom 28.April 1970 rechtskräftig geworden.

UN

Der nunmehrige Strafausspruch ist nicht von Rechtsirrtum beeinflußt. Das Landgericht hat in seinem neuen Urteil einwandfrei dargelegt, daß die Voraussetzungen der Strafschärfung gemäß § 17 StGB n.F. erfüllt sind. Es hält auch der rechtlichen Nachprüfung stand, daß das Landgericht eine erhebliche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten (§ 51 Abs. 2 StGB) verneint hat (s. bereits Abschnitt II Nr. 2 des ersten Revisionsurteils vom 28. April 1970). An das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) hat sich das Landgericht gehalten. Im übrigen hatte dieses in der neuen Verhandlung über die Bemessung der verwirkten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens allein nach seinem pflichtmäßigen Ermessen zu befinden. Das hat es rechtsfehlerfrei getan.

2, Die Auffassung der nunmehr erkennenden Strafkammer (UA S. 10), der Senat habe in seinem ersten Revisionsurteil "bestätigt", daß "die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 42 e StGB a.F. nicht zu beanstanden" gewesen sei, trifft nicht zu. Der Senat brauchte, da mit der Aufhebung des Strafausspruchs die Anordnung der Sicherungsverwahrung von selbst entfiel, über die Rechtmäßigkeit dieses letzteren Ausspruchs nicht zu entscheiden. Er hat sich auf einen bloßen Hinweis gemäß Art. 93 des 1. StrRG beschränkt. Mit der Aufhebung des Strafausspruchs dureh das erste Revisionsurteil sind die den gesamten Strafausspruch, auch die Sicherungsverwahrung, betreffenden Feststellungen aufgehoben worden. Das Landgericht,

an das aus den nachstehenden Gründen die Sache zurückverwiesen wird, wird daher, falls es wieder die Voraussetzungen des § 42 e StGB n.F. bejahen sollte, in seinem neuen Urteil darlegen müssen, daß

auch die Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nach altem Recht (§§ 20 a und 42 e StGB a,F.) gegeben waren. Für diese Würdigung ist von Bedeutung, daß der § 42 e StGB a.F. im Gegensatz zur Neufassung der Vorschrift auf die Gefährlichkeit des Täters im Zeitpunkt der Entlassung aus der Strafhaft abgestellt hatte (BGHSt 1, 66, 67). Das Landgericht braucht, nachdem nunmehr der Schuldspruch und die eigentliche Strafzumessung rechtskräftig sind, in seinem neuen Urteil die Taten nicht mehr im einzelnen darzustellen. Es muß darauf nur insoweit eingehen, als es eben für die Frage der Verhängung der Sicherungsverwahrung darauf ankommt.

Nach neuem Recht (§ 42 e StGB n.F., im folgenden: § 42 e) hat das Landgericht die Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nicht einwandfrei bejaht.

a) Nach § 42 e darf der Tatrichter die Sicherungsverwahrung anordnen, wenn die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergibt, daß der Täter "infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten .... für die Allgemeinheit gefährlich ist".

Was unter "erheblichen" Straftaten zu verstehen ist, ist dem Wortlaut und dem Zweck der Neufassung des Gesetzes zu entnehmen, wobei dieser Zweck vor al-

lem aus der Entstehungsgeschichte der Gesetzesneufassung und den Absichten des Gesetzgebers, wie sie insbesondere durch den ersten schriftlichen Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreforn

- BT-Drucks. V/4094 S. 18 ff - verdeutlicht worden sind, hervorgeht. Während nach der früheren Fassung des Gesetzes (der §§ 20 a und 42 e StGB) und der darauf aufbauenden Rechtsprechung (vgl. die Entscheidung des Senats vom 5. April 1968 in NJW 1968, 1484) die Anordnung der Sicherungsverwahrung auch bei einem Täter in Betracht kam, von dem vorwiegend kleine Diebstähle oder Betrügereien wie übliche Zechprellereien zu erwarten waren, sollte durch die Gesetzesneufassung gerade der "unangemessen hohe" Anteil der Diebe und Betrüger an der Zahl der Sicherungsverwahrten herabgesetzt und bei "Tätern, die zu Diebstahl und Unterschlagung von Sachen mit verhältnismäßig unbedeutendem Wert, zu kleinen Zechprellereien .... und zu anderen Taten neigen, die die öffentliche Sicherheit und damit den Rechtsfrieden nicht schwerwiegend stören", von der Maßregel abgesehen werden (Ausschuß-Bericht aaO S. 18 und 21). Demgemäß darf ein Täter, dessen Hang sich nur auf die Begehung solch "kleiner" Diebstähle, Unterschlagungen und Betrügereien wie übliche Zechprellereien richtet, nicht mehr in Sicherungsverwahrung genommen werden, weil bei ihm die vom Gesetz vorausgesetzte Gefährlichkeit nicht bejaht werden kann. Aus diesen geringfügigen Straftaten müssen die "erheblichen" Straftaten deutlich herausragen.

Nicht alle Straftaten, die nicht geringfügig in dem eben dargelegten Sinne sind, können als terheblich" angesehen werden. Zwar verlangt das Gesetz schon seinem Wortlaut nach nicht, daß die für die Anordnung der Sicherungsverwahrung ausreichenden Straftaten etwa Kapitalverbrechen oder überhaupt Verbrechen oder "besonders schwere Fälle" von Vergehen sein müssen. Auch (vorsätzliche) Straftaten, die an sich zum Bereich der — weit gespannten - mittleren Kriminalität gehören, können als Grundlage der Maßregel ausreichen. Sie müssen aber einen hohen Schweregrad aufweisen. Denn nur wenn von einen Täter infolge seines Hanges Straftaten zu erwarten sind, die den Rechtsfrieden wirklich empfindlich stören, besteht ein berechtigtes Interesse daran und ein anzuerkennendes Bedürfnis dafür, durch die Sicherungsverwahrung als eine "letzte Notmaßnahme der Kriminalpolitik" die Allgemeinheit vor diesem Täter zu schützen (Ausschuß-Bericht aaO S. 19; so im Ergebnis auch bereits die Senatsentscheidungen vom 2. April 1970 - 4 StR 21/70 - und vom 4. März 1971 - 4 StR 566/70 -).

Was hiernach unter "erheblichen" Straftaten zu verstehen ist, kann abschließend nicht allgemein gesagt werden. Insbesondere hat dies das Gesetz mit den Worten, daß darunter "namentlich" solche zu verstehen sind, "äurch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird", nicht abschließend festgelegt. Unter "namentlich" ist der Wortbedeutung und dem Sinne nach zu verstehen: "bei-

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spielsweise" oder vielleicht noch besser "vor allem". Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalles an.

Entscheidend muß sein, ob der Täter einen Hang zur Begehung solcher Straftaten besitzt, die ihn als für die Allgemeinheit gefährlich erscheinen lassen. Nur Taten, durch die der Täter beträchtliche Freiheitsstrafen (§ 42 e Abs. 1 oder Abs. 2) sowohl bei den Vortaten verwirkt hat als auch bei den nunmehr zur Aburteilung stehenden Taten verwirkt, können - schon formell - als Grundlage für die Anordnung der Maßregel verwertet werden. während aber in der Höhe der Strafe jedenfalls auch das Maß der Schuld des Täters zum Ausdruck kommt, ist für die Frage der "Erheblichkeit" der Straftaten das Maß des Unrechts von wesentlicher Bedeutung. Es kommt darauf an, ob die vom Täter infolge seines Hanges zu erwartenden Straftaten ihrem äußeren Erscheinungsbild, ihrer Begehungsweise nach ein solches Unrecht enthalten, so gewichtig sind, daß die Allgemeinheit vor ihnen durch die Maßregel der Sicherungsverwahrung geschützt werden muß. Diese "Erheblichkeit" der Taten kann sich — abgesehen von den "namentlich" genannten Beispielsfällen (schwere seelische oder körperliche Schädigung; schwerer wirtschaftlicher Schaden) - etwa aus einer besonders gemeinen Begehungsweise oder aus anderen Umständen ergeben; der vorliegende Fall gibt keinen Anlaß, dies näher auszuführen.

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In Fällen von zum Bereich der mittleren Kriminalität gehörenden Vermögens- oder Eigentunsdelikten, in denen es an der Grenze liegt, ob man schon von "Erheblichkeit" sprechen kann, kann die Häufigkeit der begangenen und der zu erwartenden Taten den Ausschlag geben. Denn "erheblich" sind nach § 42 e "namentlich" die infolge des Hanges des Täters zu erwartenden Straftaten, durch welche ein "schwerer wirtschaftlicher Schaden" angerichtet wird. Bei diesen "namentlich" genannten Beispielsfällen ist nicht darauf abgestellt, ob durch die einzelnen Taten das einzelne Opfer wirtschaftlich schwer geschädigt wird; es genügt, daß von den Taten insgesamt ein schwerer wirtschaftlicher Schaden zu erwarten ist und daß daraus sich die Gefährlichkeit des Täters ergibt. Das war eindeutig auch die Auffassung des Sonderausschusses, wonach die Anordnung der Sicherungsverwahrung schon nach dem Beispiel "schwerer wirtschaftlicher Schaden" möglich sein soll, "wenn die Gesamthöhe des bei einer planmäßigen Betrugskampagne angerichteten Schadens sehr groß, die individuelle Einbuße der einzelnen Geschädigten aber verhältnismäßig gering ist" (Bericht aa0 S, 20 linke Spalte unten).

b) Ob der Täter den Hang zu "erheblichen" Straftaten besitzt, muß sich aus der "Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten" ergeben. Zu diesen Taten gehören nicht nur die gerade zur Aburteilung stehenden Taten - alle oder einige von ihnen -, sondern auch diejenigen Vortaten, auf die es - je nach den Umständen gemäß Abs. 1 Nr. 1 und 2 oder gemäß Abs. 2 des

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§ 42 e - ankommt. Diese "Symptomtaten" müssen daraufhin gewürdigt werden, ob (auch) aus ihnen auf den Hang des Täters zur Begehung "erheblicher" Straftaten geschlossen werden kann, ob sich bereits in ihnen dieser Hang kundgetan hat. Das bedeutet zunächst einmal, daß bei dieser Würdigung alle Vortaten, die nicht selbst "erheblich" in den dargelegten Sinne waren, außer Betracht gelassen werden müssen. Alle Fälle der typischen Kleinkriminalität (übliche Zechprellereien und dergleichen) haben daher bei dieser Würdigung von vornherein als Symptomtaten auszuscheiden.

Bei allen übrigen vorsätzlichen Straftaten, für welche Freiheitsstrafe in der vom Gesetz vorgesehenen Dauer verhängt worden ist (sowohl nach Abs. 1 Nr. 1 als auch nach Abs. 2 des § 42 e "Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr") muß dagegen dargelegt werden, daß es sich auch bei ihnen um Nerhebliche" Straftaten gehandelt hat und daß sie deswegen für den Hang des Täters zu erheblichen Straftaten symptomatisch sind. Boweit es dabei in den Grenzfällen auf die Frage des "schweren wirtschaftlichen Schadens" ankommt, ist aber das vorstehend unter a) im letzten Absatz Gesagte zu beachten. Es kommt in diesen Fällen entscheidend darauf an, ob durch die infolge des Hanges des Täters zu erwartenden Straftaten in ihrer Gesamtheit ein schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird. Deswegen sind "erheblich" auch diejenigen der als Vortaten zu berücksichtigenden und der jetzt zur Aburteilung ste-

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henden Diebstähle und Betrügereien, die planmäßig

auf Wiederholung angelegt waren oder jedenfalls gerade infolge des Hanges in rascher Folge begangen worden sind, wenn durch die planmäßige Wiederholung (die nicht mit der Frage eines Gesamtvorsatzes und damit einer fortgesetzten Handlung zu verwechseln ist) oder durch die Häufigkeit der Begehung, die nur durch die Festnahme des Täters oder durch seine Verurteilung vorerst abgebrochen wurde, insgesamt ein Schaden angerichtet werden sollte, der als schwerer wirtschaftlicher Schaden zu erachten ist. Unter dieser Voraussetzung können die - bereits abgeurteilten oder jetzt zur Aburteilung stehenden - Taten, auch soweit sie im Einzelfall noch keinen schweren wirtschaftlichen Schaden zur Folge hatten und nicht unabhängig von der Schadenshöhe aus anderen Gründen erheblich sind, durchaus symptomatisch sein für den auf Begehung erheblicher Straftaten gerichteten Hang des Täters.

c) Bei der Anwendung der vorstehend unter a) und b) dargelegten Grundsätze auf den hier zu entscheidenden Fall ergibt sich:

Das Landgericht hat auf den Hang des Angeklagten zur Begehung erheblicher Straftaten gemäß § 42 e Abs.1 unter Berücksichtigung der am 1. Dezember 1955 und am 24. Februar 1961 abgeurteilten Vorstraftaten geschlossen. Bei den am 1. Dezember 1955 abgeurteilten Taten hat es sich aber um typische Fälle der Kleinkriminalität gehandelt, nämlich um Betrügereien und eine Unterschlagung mit Schäden von 20 bis 40 DM. Diese Taten hätte daher das Landgericht zwar bei der Würdigung der Per-

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sönlichkeit des Angeklagten berücksichtigen dürfen, aber als Symptomtaten im Sinne des § 42 e Abs, 1 außer Betracht lassen müssen.

Unter dem Blickwinkel des § 42 e Abs. 2 hat das Landgericht die am 24. Februar 1961 abgeurteilten und die jetzt zur Aburteilung stehenden Straftaten nicht gewürdigt, obwohl dies nach den festgestellten Umständen durchaus in Betracht kommt.

Ob es sich bei den am 24. Februar 1961 abgeurteilten Straftaten um "erhebliche" Taten gehandelt hat, läßt sich dem angefochtenen Urteil nicht mit Sicherheit entnehmen. Die Tatsache, daß der Angeklagte damals wegen Betrugs im Rückfall und Urkundenfälschung in insgesamt acht Fällen als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher zur Gesamtzuchthausstrafe von fünf Jahren verurteilt worden ist, legt diese Annahme zwar nahe; sie ist aber nach den obigen Ausführungen angesichts der inzwischen eingetretenen Gesetzesänderung nicht selbstverständlich. In dem angefochtenen Urteil ist über diese Taten außerdem nur so wenig gesagt, daß nicht beurteilt werden kann, ob sie als Symptomtaten herangezogen werden können,

Durch die jetzt begangenen — im Schuldspruch und nunmehr auch im Strafausspruch rechtskräftig abgeurteilten - 22 Betrugstaten, die der Angeklagte in der Zeit vom 22. Mai 1968 (Fall II 3 des Urteils vom 9.Mai 1968) bis zum 10. September 1968 (Fall II 22 aa0) begangen hat und durch die er in den Einzelfällen Schä-

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den von jeweils mehreren hundert Deutsche Mark, in einigen Fällen von mehr als 500 DM und in einem Falle von über 800 DM verursacht hat, hat er einen Gesamtschaden von über 9.000 DM angerichtet. Es kann rechtlich nicht beanstandet werden, daß das Landgericht diesen Gesamtschaden als einen beträchtlichen, einen schweren wirtschaftlichen Schaden erachtet hat.

Die formellen Voraussetzungen des § 42 e Abs. 2 StGB

liegen vor. Zwischen den Straftaten, die am 24. Februar 1961 abgeurteilt wurden, und den jetzt zur Aburteilung stehenden Taten ist auch (mit Rücksicht

auf die langdauernde Teilverbüßung der Strafe aus dem Urteil vom 24. Februar 1961) die in § 42 e Abs. 3,

§ 17 Abs. 4 StGB genannte Frist nicht abgelaufen.

Das angefochtene Urteil ergibt aber nicht eindeutig, ob sich das Landgericht von dem Bestehen eines Hanges des Angeklagten zu erheblichen Straftaten und von der gerade auf diesem Hang beruhenden Gefährlichkeit des Angeklagten auch dann überzeugt hätte, wenn es nicht -— rechtsirrig - davon ausgegangen wäre, daß für das Vorliegen dieses Hanges schon die am 1. Dezember 1955 abgeurteilten Straftaten symptomatisch seien.

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Hiernach muß das angefochtene Urteil im Ausspruch über die Sicherungsverwahrung aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Tatrichter zurückverwiesen wer-

den. Meyer Börtzler Mayr

Hürxthal Salger

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