BGH Urteil vom 11.06.1970 – 4 StR 152/70

ir

16 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 152/70 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Schlossergesellen Peter Jürgen Friedrich H (EEE

aus OEM. geboren arı ME 1939 in DEEEEEW/Sachsen,

zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft,

wegen Diebstahls u.a.

* \

€

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Juni 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Börtzler Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, Bundesanwalt EEE in der Verhandlung, Bundesanwalt GEM bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ums

als Urkundsbeauter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster (Westf.) vom 29. Juli 1969

1. dahin geändert, daß der Angeklagte nicht des schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen und des einfachen Diebstahls im Rückfall, sondern des Diebstahls in drei Fällen schuldig ist,

2. im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des landgerichts zurückverwiesen.

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkamner hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen, einfachen Diebstahls im Rückfall, Betruges in Tateinheit mit Hehlerei, Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in vier Fällen, versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus verurteilt und gegen ihn eine Sperre von fünf Jahren für die Erteilung einer Fahrerlaubnis verhängt. Seine Revision greift die Verurteilung in den Diebstahlsfällen in vollem Umfang an und ist im übrigen auf die Straffrage beschränkt. Sie beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Ihr bleibt der Erfolg versagt.

I. Diebstahl eines Pkw "Dodge" am 5. September 1968. 1. Die Verfahrensrügen greifän nicht durch.

a) Die Strafkammer hat festgestellt, daß der Angeklagte am 5. September 1968 einen in Paris auf der Straße abge-

stellten Personenkraftwagen "Dodge" gestohlen hat, der

dem Jean PM gehörte (UA 8 ff). Das Urteil 1äßt nicht erkennen, auf Grund welcher Beweismittel die Strafkamner

zu der Feststellung dieses Tatortes gekommen ist.

Während des gesamten Vorverfahrens waren die Polizei und die Staatsanwaltschaft davon ausgegangen (vgl. Bd. I Bl. 143, 145, 251, 295, Bd. II Bl. 505), daß der Dodge in der Nacht zum 5. September 1968 in Grau du Roi/Gard, einem Seebad in Südfrankreich bei Montpellier, gestohlen worden war. Der Angeklagte hat im Vorverfahren und dn der Hauptverhandlung den Diebstahl des Wagens bestritten und behauptet, dieser sei ihm erst am 20. September 1968 in Paris von Mitgliedern einer Verbrecherbande zwecks Überführung nach Hamburg übergeben worden.

Wäre die Feststellung (UA 8), der Angeklagte habe sich am 5. September 1968 in Paris befunden, für seine Verurteilung wesentlich, so würde die Außerachtlassung der sich aus den Akten ergebenden Tatsache, daß der Wagen in Grau du Roi/Gard gestohlen worden war, einen Verstoß gegen die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO bedeuten, auf dem das Urteil beruhen könnte. Denn bei der Entfernung des Tatortes von Paris hätte der Angeklagte den Wagen kaum selbst stehlen können, wenn er sich am 5. September 1968 tatsächlich in Paris aufgehalten hätte.

Auf die Feststellung, der Angeklagte habe sich am 5. September 1968 in Paris aufgehalten, kommt es jedoch nicht an. Die Strafkammer ist nämlich zunächst auf Grund eines eingehenden Indizienbeweises unabhängig davon, wo sich der Tatort befindet, zu der Überzeugung gekommen, daß

die Verteidigung des Angeklagten unrichtig sei und daß er den Wagen selbst gestohlen habe (UA 11 bis 14). Am Ende ihrer Darlegungen prüft sie dann, ob der Angeklagte für

die Tatzeit ein Alibi gehabt hat, das seine Täterschaft ausschließe (UA 13 f). Diese Frage verneint sie und führt hierzu aus, seine Angaben darüber, wo er sich zur Diebstahlszeit aufgehalten habe, seien ungenau und nicht nachprüfbar. Angeblich habe er sich zum Zeitpunkt der Tat nicht in Paris, sondern auf einer Urlaubsreise in Frankreich außerhalb von Paris befunden; wo er sich zu dieser Zeit genau aufgehalten hat, habe er jedoch nicht angeben können. Fest stehe aber, daß er zur Tatzeit in Frankreich gewesen sei. Es sei durchaus möglich, daß er sich am Tattage in Paris aufgehalten habe.

Die Behauptung der Revision, der Angeklagte habe sich in der Hauptverhandlung dahin eingelassen, daß er sich am Tattage möglicherweise in Paris aufgehalten habe, ist hiernach unrichtig.

Zugleich ergeben diese Ausführungen, daß die Strafkammer den Angeklagten auch dann als Täter angesehen hätte, wenn sie von Grau du Roi/Gard als Tatort ausgegangen wäre.

Sie hätte dann mit Sicherheit dieselben Erwägungen angestellt. Die Verurteilung beruht daher jedenfalls nicht darauf, daß die Strafkammer sich mit der Frage des Tatortes nicht näher auseinandergesetzt hat.

Darum müssen die Rügen der Revision zu Punkt I 1 und 2 erfolglos bleiben.

d) Die Aufklärungsrüge zu I 3 der Revisionsbegründung ist offensichtlich unbegründet.

c) Bei der in das Wissen eines Beamten der Hamburger Mordkommission gestellten "Beweistatsache" handelt es sich in Wirklichkeit um rein subjektive Eindrücke dieses Beamten, für die der Beweisamtrag keine konkreten Tatsachen vorgebracht hatte, und um unbestimmte Vermutungen und Möglichkeiten. Gegenstand eines Beweisamtrages können nur bestimmte Tatsachen sein, aus denen ein Zeuge einen bestimmten Eindruck gewonnen hat oder die eine bestimmte Vermutung begründen können. Derartige Tatsachen waren in dem "Beweisamtrage" nicht vorgetragen. Die Strafkammer hätte ihn darum schon aus diesem Grunde zurückweisen dürfen. Darauf, daß sie ihn statt dessen wegen Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache abgelehnt hat, kann das Urteil nicht beruhen.

Der Beweisamtrag bezog sich überdies unmittelbar nur auf den Fall VII des Urteils, in dem der Schuldspruch rechtskräftig geworden ist. Davon, daß der Angeklagte in diesem Fall "Hintermänner" gehabt hat, ist die Strafkammer ausgegangen (UA 32). Im Fall des Dodge-Diebstahls hat die Kammer aber die Existenz von "Hintermännern" in einer Beweiswürdigung, in der Rechtsfehler nicht zu erkennen sind, als ausgeschlossen angesehen (UA 10 bis 13). Damit war auch seiner Einlassung, er müsse befürchten, von seinen Hintermännern umgebracht zu werden, falls er ihre Namen angebe (UA 10), die Grundlage entzogen. Für die Kammer bestand hiernach kein Anlaß, den für den Fall VII gestellten Beweisamtrag auch im Zusammenhang mit dem Fall I (Diebstahl des Dodge) zu erörtern.

d) Warum die Strafkamer zu einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts in der unter I 5 der Revisionsbegründung angegebenen Richtung gedrängt gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich.

2. Die Nachprüfung dieser Verurteilung auf Grund der Sachrüge hat im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

II. Diebstähle in Gronau in den Nächten zum 11. und zum 19. Oktober 1968.

1. Die Verfahrensrügen.

a) Zwar hat die Strafkammer den Antrag auf Vernehmung des Zeugen Martin SEE nicht beschieden. Darauf kann das Urteil jedoch nicht beruhen.

Der Zeuge SE, dessen ursprüngliche Anschrift nit ram, VOREEEEE ER", angegeben war, sollte in Mo, TUE EB Wohnen. Der Vorsitzende der Strafkammer hat in der Hauptverhandlung mitgeteilt, daß er dort nicht bekannt sei. Daraufhin haben weder der Angeklagte noch sein Verteidiger einen weiteren Antrag gestellt.

Es ist zweifelhaft, ob in dem Schweigen auf die Erklärung des Vorsitzenden ein schlüssiger Verzicht auf die Vernehmung des Zeugen SW gesehen werden kann. Jedenfalls aber hätte die Kammer den Beweisamtrag, ohne gegen § 244 Abs. 3 StPO zu verstoßen, wegen Unerreichbarkeit des Zeugen ablehnen dürfen. Es ist nicht ersichtlich, warum erst ein solcher formeller Beschluß, nicht schon die

Bekanntgabe durch den Vorsitzenden, daß der Zeuge nicht ermittelt worden sei, den Verteidiger in den Stand gesetzt hätte, weitere Ermittlungen nach dem Aufenthalt dieses Zeugen anzustellen und zu diesem Zweck die Aussetzung der Verhandlung zu beantragen.

b) Die Strafkammer hat als wahr unterstellt, daß der Angeklagte bei dem Unfall vom 26. September 1968 eine Gehirnerschütterung erlitten hat. Über die Frage einer etwaigen Erinnerungslosigkeit des Angeklagten hat es den Iandesmedizinaldirektor Dr. FW als Sachverständigen gehört. Damit hat die Kammer entgegen der Behauptung der Revision den Beweisamtrag voll beschieden, so daß § 244 Abs. 3 StPO nicht verletzt ist. Einen Anspruch gerade auf Vernehmung des behandelnden Arztes als Sachverständigen hatte der Angeklagte nicht.

2. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge läßt auch insoweit zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

III. Hinsichtlich der Diebstahlstaten liegen die Rückfallvoraussetzungen sowohl nach §§ 244 Abs. 1, 245 StGB a.F. als auch nach § 17 Abs. 1 und 4 StGB n.F. vor (Art. 87 Abs. 1 S. 1 1. StrR6G). Jedoch dürfen die Taten infolge der durch das 1. StrRG veränderten Rechtslage in der Urteilsformel nicht mehr als Rückfalltaten gekennzeichnet werden (Urteil des Bundesgerichtshofs vom 3. April 1970 - 2 StR 47/70, zum Abdruck in BGHSt bestimmt). In den beiden Fällen, in denen die Strafkammer den Angeklagten wegen schweren Diebstahls nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. verurteilt hat, handelt es sich zwar auch um

Diebstähle in einem schweren Fall nach § 243 StGB n.F. Indes braucht das nach der jetzigen Rechtslage in den Urteilsgründen nicht zum Ausdruck zu kommen. Der Senat hat dem Rechnung getragen und ausgesprochen, daß der Angeklagte nicht des schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen und des einfachen Diebstahls im Rückfall, sondern des Diebstahls in drei Fällen schuldig ist.

Der Strafausspruch kann dagegen keinen Bestand haben. Die Strafkammer hat dem Angeklagten in den Diebstahlsfällen keine mildernden Umstände nach § 244 Abs. 2 StGB a.F. zugebilligt. Sie ist darum nach § 244 Abs. 1 StGB a.F. bei den schweren Diebstahlsfällen von einer Mindeststrafe von zwei Jahren und bei dem einfachen Diebstahl von einer solchen von einem Jahr Zuchthaus ausgegangen. Nach § 17 StGB n.F. beträgt die Mindeststrafe bei den drei Diebstählen nunmehr sechs Monate Freiheitsstrafe. Diese Gesetzesänderung muß nach §§ 2 Abs. 2 StGB, 354 a StPO auch das Revisionsgericht beachten. Es ist nicht auszuschließen, daß die Strafkammer bei Anwendung des milderen Strafrahmens des § 17 StGB n.F. geringere Strafen ausgesprochen hätte. Das führt zur Aufhebung des Strafausspruchs in vollem Umfang, da nicht auszuschließen ist, daß die Höhe der wegen der Diebstähle erkannten Strafen sich auf die Höhe der in den übrigen Fällen erkannten Einzelstrafen ausgewirkt hat. Damit

- 10 -

entfällt auch der Ausspruch über die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 74 Abs. 3 StGB n.F., § 76 StGB a.F.), der als solcher keinen Rechtsfehler erkennen ]1läßt.

Meyer Börtzler Mayr Sanders Hürxthal