BGH Urteil vom 28.04.1970 – 5 StR 112/70

5 _StR_112/70

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache gegen

den Klempner Gerhard x EEEp

aus HOW (Holstein), dort geboren ar EEE 1945,

- Sachbezeichnung: Mm u.a. -

wegen versuchten schweren Raubes

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Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28.April 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Siemer Bundesrichter. Schmitt. Bundesrichter Herrmann Bundesrichter Fleischmann: als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr up

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ED =.: um (EEE )

als Verteidiger,

Justizhauptsekretär PAARE

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten Ks wird das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 4.November 1969

a) im Strafausspruch dahin berichtigt, daß an die Stelle der gegen diesen Angeklagten verhängten Gesamtstrafe von einem Jahr und fünf Monaten Gefängnis eine "Freiheitsstrafe" von insgesamt einem Jahr und fünf Monaten und an die Stelle der gegen den Mitangeklagten Mg verhängten Gefängnisstrafe von einem Jahr und drei Monaten eine "Freiheitsstrafe" von einem Jahr und drei Monaten tritt.

Die Entscheidungen über die Anrechnung des bei der Bundeswehr verbüßten Arrestes

- 3.

II.

b)

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bleiben bestehen; die Folgen des > 31° Abs.1 StGB treten nicht: ein.

mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Strafkammer es abgelehnt hat, die Vollstreckung der gegen den Angeklagten Kun verhängten Strafe zur Bewährung auszusetzen.

In diesem Umfange wird die Sache an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,

die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Die weitergehende Revision des Angeklagten KB vwirä verworfen. .

- Von Rechts wegen -

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Die Revision des Angeklagten KW, die Verletzung des sachlichen Strafrechts rügt, hat nur teilweise Erfolg.

Der Schuldspruch ist frei von sachlichrechtlichen Mängeln. Das gilt im Gegensatze zur Meinung der Revision auch für die Nichtanwendung des § 51 Abs.1 StGB. Das Urteil erörtert zwar nicht ausdrücklich, ob der Angeklagte KEE, ier vor der Tat Bier getrunken und bei der Tat einen Blutalkoholgehalt von (höchstens) 2,2 o/oo hatte, zur Tatzeit im Sinne des 8 51 Abs. StGB zurechnungsunfähig war. Es teilt insoweit nur mit, daß der Angeklagte KlBebenso wie der Mitangeklagte Mg, der ebenfalls vor der Tat Bier getrunken hatte, schuldhaft gehandelt hat. Das Urteil ergibt aber als Überzeugung der Strafkammer, daß der genossene Alkohol weder die Einsichtsfähigkeit noch das Hemmungsvermögen des Angeklagten und des Mitangeklagten Mg ausschloß. Dies folgt ohne weiteres aus dem Umstand, daß in den Urteilsgründen gesagt wird, die Schuldfähigkeit des Angeklagten KB und des Mitangeklagten Mggp sei nicht einmal im Sinne des § 51 Abs.2 StGB erheblich vermindert gewesen,

Zu Unrecht beanstandet die Revision auch die Nichtanwendung des § 51 Abs.2 StGB. Die Strafkammer hat es im-Gegensatze zur Meinung der Revision hierbei nicht allein auf die Einsichtsfähigkeit abgestellt. Das Urteil erwähnt auf UA S.8 neben der Fähigkeit, das Unerlaubte der Tat einzusehen, ausdrücklich die ‚Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln (sogenanntes Hemmungsvermögen).

Der Entscheidung der Strafkammer steht auch nicht entgegen, daß der Angeklagte Kg, wie schon oben

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erwähnt worden ist, zur Tatzeit. einen Blutalkoholgehalt von (höchstens) 2,2 o/oo hatte. Ob ein solcher Blutalkoholgehalt die Einsichtsfähigkeit oder das Hemmungsvermögen des Täters im Sinne des § 51 Abs.2 StGB erheblich vermindert, hängt von den besonderen Umständen des Einzelfalles ab. Die Strafkammer hat ihre Überzeugung davon, daß im vorliegenden Falle die Einsichtsfähigkeit und das Hemmungsvermögen des Angeklagten KB nicht erheblich vermindert waren, aus den besonderen Umständen des Falles geschöpft, nämlich daraus, daß der Angeklagte mit dem Alkohol vertraut war, daß er bei seiner ersten Vernehmung unmittelbar nach der Tat örtlich und zeitlich voll orientiert war, daß der Polizeibeamte, der ihn vernahm, keine alkoholbedingten Ausfallerscheinungen bei ihm bemerkt hat, und daß der Angeklagte auch noch in der Hauptverhandlung eine im wesentlichen vollständige Erinnerung an den Tatablauf hatte. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Zu Unrecht wendet die Revision sich auch gegen die Entscheidung der Strafkammer, von der Strafmilderungsmöglichkeit der §§ 43, 44 StGB keinen Gebrauch zu machen. Die Strafkammer hat mildernde Umstände im Sinne des § 250 Abs.2 StGB als gegeben angesehen; von der Strafmilderungsmöglichkeit der §§ 43, 44 StGB keinen Gebrauch gemacht, die Strafe für den versuchten schweren Raub (ein Jahr und drei Monate Gefängnis) dem Strafrahmen des 8 250 Abs.2 StGB entnommen und aus ihr sowie aus zwei in einer anderen Sache verhängten Gefängnisstrafen von je zwei Monaten eine Gesamtstrafe von einem Jahylnd fünf Monaten Gefängnis gebildet. Die Darlegungen des Urteils hierzu (vgl. UA S.9 bis 11) sind nicht nur als Einheit gemeint, sondern können und müssen auch als Einheit verstanden werden. Sie ergeben, daß die Strafkammer bei jeder der genannten Entscheidungen, also auch bei der

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een

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Entscheidung, von der Strafmilderungsmöglichkeit der

§§ 43, 44 StGB keinen Gebrauch zu machen, von einer Gesamtschau der Tatumstände und der Persönlichkeit des Angeklagten ausgegangen ist, wie sie sich aus dem gesamten Inhalt der Darlegungen ergibt. Daß das ÜUrteil Einzelheiten des dieser Gesämtschau entsprechenden Bildes von Tat und Täter bei der Begründung einer oder einiger der genannten Entscheidungen nicht ausdrücklich erwähnt, bedeutet nicht, daß die Strafkammer sie bei dieser oder diesen Entscheidungen nicht beachtet hätte.

Die durch das angefochtene Urteil gegen den Angeklagten KB verhänsten Gefängnisstrafen (Einzelstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis für den versuchten schweren Raub und Gesamtstrafe) werden gemäß Art, 86, 95, 105 des 1.StrRG im Wege der "Berichtigung" des Strafausspruchs durch "Freiheitsstrafen" von gleicher Dauer ersetzt. Das gilt gemäß Art. 95 Abs.,3 Satz 3 des 1.StrRG in Verbindung mit § 357 StPO auch für die gegen den Mitangeklagten Mg verhängte Gefängnisstrafe.

Die Entscheidung, daß die Vollstreckung der gegen den Angeklagten KW verhängten Gefängnisstrafe nicht zur Bewährung ausgesetzt wird, hat keinen Bestand. Das Urteil begründet diese Entscheidung ausschließlich damit, daß eine Strafaussetzung wegen der ein Jahr überschreitenden Höhe der Strafe kraft Gesetzes ausgeschlossen sei, Das trifft nach § 23 Abs.2 StGB in seiner seit dem 1.April 1970 geltenden Fassung nicht mehr zu (vgl. hierzu Art.105 Abs,2 in Verbindung mit Art.1 Nr.9 des 1.StrRG). Diese Entscheidung muß daher aufgehoben werden, Das Revisionsgericht ist weder verpflichtet noch berechtigt, die Aufhebung nach § 357 StPO auf den Mitangeklagten MED zu erstrecken. Sie beruht nicht, wie § 357 StPO es

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voraussetzt, auf einer Gesetzesverletzung bei der An-

wendung des Strafgesetzes durch den Tatrichter, sondern auf einer Gesetzesänderung, die erst nach dem Erlaß des angefochtenen Urteils in Kraft getreten ist (vgl. BGHSt

20,78). § 95 Abs.3 Satz 3 des 1.StrRG gilt insoweit nicht.

Sarstedt. Siemer _ Schmitt

Herrmann Fleischmann