BGH Beschluss vom 03.03.1970 – 5 StR 678/69

5 StR 678/69

BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache

gegen

den Vertreter Jörg Tom - ' GENE , ohne festen Wohnsitz,

geboren am EEE 1942 in rum,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Betruges i.R. u.a.

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Der 5.Strafsenat des Bundesgericht shofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 3.März 1970 einstimmig beschlossen: |

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 18. Septenbs r 19693 aufgehoben ;

a) in den Fällen II 2 a (Betrug zum Na>i:tsil der Mutter des Angeklagten); insoweit wird das Verfahren auf Kosten der Landeskasse eingestellt, die auch die notwendigen ausscheidbaren Auslagen des Angeklagten zu tragen hat,

b) in den Fällen II 2 db (im Rückfall begangene Beihilfe zum schweren Diebstahl) und II 2c (Hehlerei) sowie in sämtlichen Strafaussprüchen mit den betreffenden Feststellungen.

2. Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs.2 StPO verworfen. 0

3. Soweit das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben worden ist, wird die Sache an.eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die insoweit auch über die Kosten der. Revision zu entscheiden hat,

‚1. In den Betrugsfällen II 2 a liegt. ein Strafentrag der geschädigten Mutter des Angeklagten nicht vor (8. 263 Abs,5 StGB). Zwar . haben der Schwiegersohn und zwei Kinder der Geschädigten mit Schreiben vom’ 27.Dezember 1967 (Bd.Ia Bl.2 der Strafakten) eine. Strafanzeige gegen den

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Angeklagten. gestellt, aus der entnommen werden kann, gas sie jedenfalls im Einverständnis nit der Matter des Angeklagten verfaßt worden ist, Die Mutter des Angeklagten. hat jedoch bei ihrer polizeilichen Vernehmung am 27.Januar 1968 (B1.10 aa0) ausdrücklich erklärt, sie wolle nicht gegen den Angeklagten aussagen und Netelle auch keinen Strafantrag".

Das Verfahren war daher insoweit nach § 260 Abs.3 StPO auf Kosten der Landeskasse (§ 467 Abs.1 StPO) auch dann einzustellen, wenn man die Tat des Angektagten nicht als Betrug, sondern als Diebstahl des :Postsrarbuchs würdigt (BGH bei Dallinger MDR 1957,652). Auch insoweit. Zenit es an dem zur Strafverfolgung erforderlichen Antrag der Mutter des Angeklagten (8 247 Ads. 1 ‚SteB).

2. Zu den Verurteilungen in den Fällen II 2 5 und ce hat der Generalbundesanwalt wie folgt Stellung genommen:

"In den Fällen II 2 b und c enthält das Urteil unausgesprochen eine Wahlfeststellung, Nach UA S.14 hatte die

Strafkammer einen erheblichen Verdacht, .da3.der Angeklagte

selbst bei der Zeugin TB :inzssbrochen hate. In

diesem von der Strafkammer als möglich angesehenen Falle

hätte er aber nicht wegen Beihilfe. zum. schweren Diebstahl und außerdem wegen Henlerei verurteilt werden dürfen, sondern (nur) wegen einer Handlung, namlich eines in Täterschaft begangenen Einbruchsdiebstahls. Zwischen schwerem Diebstahl einerse! its und Beihilfe zu dieser Handlung sowie Hehlerei andererseits ist eine Wahlfeststellung zulässig, da beide Verhaltens weisen rechtsethisch und psychologisch vergleichbar sind. Wenn die Strafkamner in der.neuen Verhand.ung.. wiederum zu keiner völligen Klärung: des .Tathergangs kommt, wird sie daher den Angeklagten auf.Grund der oben bezeichneten Wahlfeststellung zu ı.- "srteilen haben, und zwar nur zu einer Strafe."

Dem tritt der Senat bei.

3. Da mit den Schuldsprüchen zu II 2a, IIl2bund cc auch die Einsatzstrafen aufgehoben werden, ist nicht sicher auszuschließen, daß die anderen Einsatzstrafen durch die Rechtsfehler mitbeeinflußt worden sind. Sie und die Gesamtstrafe konnten daher nicht bestehenbleiben.

4. Vorsorglich sei darauf hingewiesen, daß es nach der Neufassung des § 60 StGB durch das 1.StrRG eines gerichtlichen Ausspruchs über die Anrechnung der erlittenen Untersuchungshaft nicht mehr bedarf. Das gilt auch für die Auslieferungshaft des Angeklagten (§ 60 Abs.3 Satz 2 i.Verb.mit § 60 Abs.1 StGB in der Fassung Art.105 Nr. Buchstabe b des 1.StrR@G's).

Sarstedt Siemer Schmitt

Herrmann Fleischmann