BGH Urteil vom 23.07.1969 – 2 StR 214/69

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 214/69 URTEIL 23.7

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Alfred von B ı ED zus EB. cor% gevoren an EEE 1531.

wegen Betrugs u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Juli 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

Bundesanwalt

als Vorsitzender,

Dr. wWillms

Meyer

Dr. Müller

Baumgarten

als beisitzende Richter,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizhauptsekretär EEE

für Recht erkannt:

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Trier vom 30. Dezember 1968 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall "Herbert VERREE" wegen Betrugs verurteilt worden ist, außerdem im Gesamtstrafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

1 fr

- 3 -—

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betrugs in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen versuchten Betrugs, wegen Untreue in zwei Fällen und wegen Diebstahls unter Einbeziehung einer vom Amtsgericht in Trier am 19. Mai 1967 verhängten Strafe von drei Monaten Gefängnis zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und zwei Monaten Gefängnis sowie zu zwei Geldstrafen von 100.- DM und 200.- DM verurteilt; von weiteren Vorwürfen hat sie ihn freigesprochen. Die Revision des Angeklagten, mit der er Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts rügt, hat nur in einem Einzelfall mit der Verfahrensbeschwerde Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet.

I. Die Verfahrensbeschwerde.

Im Fall Herbert MW (va Ss. 20 bis 25) legen Anklage und Eröffnungsbeschluß dem Angeklagten zur Last, sich der Untreue schuldig gemacht zu haben, indem er einen am 11. November 1965 an die Bank weitergegebenen Wechsel des Herbert WW über 300.- DM von der Bank nicht zurückgefordert habe, obwohl ihm Mile an 26. Januar 1966 zum Zweck der Einlösung des Wechsels 300.- DM gegeben habe; MW sci daraufhin von der Bank in Anspruch genommen worden und habe den Wechsel erneut bezahlen müssen. Die Strafkammer hat den Angeklagten nicht wegen Untreue, sondern wegen Betrugs verurteilt. Dem liegen folgende, von dem ursprünglich angegebenen Sachverhalt zum Teil abweichende Feststellungen zugrunde:

Der Angeklagte verkaufte an Herbert WW ein gebrauchtes Kraftfahrzeug zum Preis von 3 200.- DM. Miu gab zum Preis von 2 000.- DM einen eigenen Gebrauchtwa-

gen in Zahlung, der Restkaufpreis von 1 200.- DM sollte in monatlichen Raten von 120.- DM gezahlt werden. Da der gekaufte Wagen später Mängel aufwies, wurde ein Austauschmotor eingebaut. Danach akzeptierte MB einen vom Angeklagten ausgestellten Wechsel über 500.- DM per 11. Februar 1966. Diesen Wechsel gab der Angeklagte an eine Bank weiter. Kurze Zeit später stellte MB weitere Mängel fest. Es kam daraufhin zwischen ME und dem Angeklagten zu einer Vereinbarung, wonach ME durch Zahlung von 150.- DM in bar von allen weiteren Verpflichtungen frei werden sollte. Damit sollte auch der Wechsel über 300.- DM erledigt sein. Der Angeklagte erhielt die 150.- DM, nachdem er versprochen hatte, MED den Wechsel über 300.- DM am nächsten Tag zuzusenden. Er hatte in Wirklichkeit jedoch nicht die Absicht, dieses Versprechen zu erfüllen, sondern wollte den Wechsel bis zur Fälligkeit bei der Bank belassen. Er sandte Mill den Wechsel nicht zu.

Der Beschwerdeführer beanstandet, daß die Strafkammer ihn wegen Betrugs verurteilt habe, ohne ihn in der Hauptverhandlung auf die veränderte Sach- und Rechtslage hinzuweisen. Seine Rüge ist begründet.

Zwar trifft es nicht zu, daß die Strafkamnmer §§ 265 StPO ganz unbeachtet gelassen hat; aus dem Sitzungsprotokoll ergibt sich vielmehr, daß sie bei der Erörterung des hier in Frage stehenden Falles einen "Hinweis auf § 263 StGB" gegeben hat. Dieser Hinweis entsprach jedoch in seiner abstrakt gehaltenen Fassung nicht den gesetzlichen Erfordernissen.

Welche Anforderungen an einen Hinweis nach § 265 StPO zu stellen sind, welchen Inhalt die Belehrung des Ange-

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klagten haben muß, 1äßt sich nicht generell sagen. Die Umstände des Falles entscheiden. Der bloße Hinweis auf die andere gesetzliche Vorschrift mag genügen, wenn

nur eine andere rechtliche Würdigung des im wesentlichen unveränderten Sachverhalts in Erwägung gezogen wird. Ist der Hinweis aber deshalb veranlaßt, weil in der Hauptverhandlung neue — nach Ansicht des Gerichts erhebliche - Tatsachen hervorgetreten sind, welche die Änderung der rechtlichen Beurteilung zur Folge haben, dann muß der Angeklagte gerade darüber umfassend und unmißverständlich unterrichtet werden. Nur dann ist gewährleistet, daß er sich sachgemäß verteidigen kann (vgl. BGHSt 13, 320).

Hier war übrigens eine so erhebliche Veränderung des für die Beurteilung relevanten Sachverhalts eingetreten, daß Tatidentität und damit die Möglichkeit, nach § 265 StPO zu verfahren, gerade noch vorlagen. Um so genauer mußte der Angeklagte belehrt werden, um sicherzustellen, daß er alle im Urteil verwerteten Tatsachen in seine Verteidigungserwägungen einbezog.

Daß und mit welchem Inhalt der Hinweis nach § 265 StPO gegeben wurde, ist als wesentliche Förmlichkeit des Verfahrens in der Sitzungsniederschrift festzuhalten (§ 273 StPO). Wenn also, wie hier, das Protokoll nur "den Hinweis auf § 263 StGB" vermerkt, so muß nach der Beweisregel des § 274 StPO davon ausgegangen werden, daß eine weitere ausführliche Belehrung in tatsächlicher Hinsicht nicht stattgefunden hat. Eine anderweite Beweisführung über den Inhalt des Hinweises kommt nicht in Betracht; insbesondere scheiden "dienstliche Äußerungen" als Beweisgrundlage hierfür aus.

Danach ist hier der Verfahrensfehler bewiesen; das Urteil kann auch darauf beruhen. Zwar hat sich der Angeklagte, wie die Wiedergabe seiner Einlassung auf S. 22 UA zeigt, offenbar auch gegen den neuen Vorwurf verteidigt. Da aber nicht feststeht, daß er die Tragweite des Hinweises in tatsächlicher Hinsicht voll erfassen konnte, läßt sich nicht ausschließen, daß er eine nachdrücklichere Verteidigung unterlassen hat. In der Hauptverhandlung vor dem Senat hat. er jedenfalls angegeben, eine bisher nicht vernommene Zeugin _ werde eine Aussage machen können, die mit dem festgestellten Sachverhalt nicht vereinbar sei.

II. Die auf die Sachbeschwerde vorgenommene Prüfung des Urteils läßt keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler erkennen. Insbesondere ist im Fall _ "Treuhand" (UA S. 29) die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue (statt Unterschlagung) nicht zu beanstanden: Nach den Feststellungen hat der Angeklagte den Kraftwagen mit Erlaubnis der "Treuhand" in eigenem Namen verkauft und dann abredewidrig den erzielten Erlös nicht an die "Treuhand" abgeführt.

Auch die Strafzumessungsgründe sind rechtlich bedenkenfrei. Die von der Revision hiergegen erhobenen Einwendungen sind offensichtlich unbegründet. Jedoch

r

hat die Aufhebung des Urteils im Fall Herbert MD

die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge.

Baldus Die Bundesrichter Dr. Willms und Meyer sind im Urlaub ortsabwesend und daher verhindert zu unterschreiben.

Baldus

Müller Baumgarten