BGH Beschluss vom 22.05.1968 – 4 StR 214/68

2132 058 BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS 4 StR 214/68

in der Strafsache

gegen

den Schlosser Hans-Ulrich M EB .z.: u GB. zevoren or EEE 1944 in SE in VE 2- Zt: in Untersuchungshaft,

wegen Dicbstahls im Rückfall u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 22. Mai 1968 gemäß § 349 Abs. 4 StPO ein.:timmig be-

schlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 1. Dezember 1967 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er verurteilt worden ist.

Das Verfahren wird eingestellt, soweit dem Angeklagten ein versuchter Betrug zum Schaden des Gastwirts van den VE in TOD zur Last gelegt wird.

Im übrigen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

nn nn en nn nr rn m m

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis und wegen versuchten Betruges zu einer Gefängnisstrafe verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen. Mit der Revision rügt der Angeklagte Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

Das Verfahren muß eingestellt werden, soweit der Angeklagtc wegen versuchten Betruges verurteilt worden ist. In der vom Landgericht zugelassenen Anklage war dem Angeklagten zur Last gelegt worden,

1. in der Nacht zum 16. Juni 1967 in Essen einen unverschlossen abgcestellten Kraftwagen in rechtswidriger Zueignungsabsicht weggenommen zu haben,

2. in derselben Nacht allein oder mit Mittätern in die Gastwirtschaft des von den NEE ir Teiiimm eingedrungen zu sein und aus einem Automaten eine Anzahl Zigarettenpackungen gestohlen zu haben.

Von dem zweiten Vorwurf hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen. Es hat ihn jedoch des versuchten Betruges für schuldig befunden, weil er am 21. Juni 1967 versucht hat, durch einen Mittelsmann gestohlene Zigaretten dem Gastwirt van den Wine zum Kauf anzubieten. Dieser Sachverhalt war nicht Gegenstand der Anklage. Der Staatsanwalt hat allerdings in der Hauptverhandlung eine Nachtragsanklage deswegen erhoben. Abgeschen davon jedoch, daß diese, so wie sie im Verhandlungsprotokoll niedergeschrieben ist, den Formvorschriften der §§ 266 Abs. 2, 200 StPO nicht entsprach, geht aus der Niederschrift nicht hervor .§ 274 StPO), daß der Angeklagte der Einbeziehung der Nachtrags anklage in das Verfahren zugestimmt hat und daß die Strafkammer einen Beschluß über die Einbeziehung gefaßt und verkündet hat. Der Einbeziehungsbeschluß nach § 266 Abs. 1 StPO ersetzt den Eröffnungsbeschluß und ist daher eine Verfahrensvoraussetzung. Ihr Fehlen muß der Se-

nat auch ohne ausdrückliche Rüge beachten.

Gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstahls im Rückfall bestehen durchgreifende sachlichrechtliche Bedenken. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte das fremde Kraftfahrzeug erst weggenommen, nach-

dem es bereits von einem anderen Täter zwei Tage vorher dem Eigentümer entwendet worden war und sich daher nicht mehr im Gewahrsam des Eigentümers befand. Feststellungen darüber, ob es zu dem Zeitpunkt, als es der Anzeklagte wegnahm, noch im Gewahrsanm des Diebes oder einer anderen Person stand, fehlen. Infolgedessen bleibt offen, ob der Angeklagte nur einen versuchten Dicbstahl oder eine Unterschlagung began-

gen hat.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Rotberg Börtzler Mayr Spiegel Hürxthal