BGH Urteil vom 10.05.1968 – 4 StR 45/68

BUNDESGERICHTSHOF 2139 020

IM NAMEN DES VOLKES

4_StR_45/68 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. den Gastwirt Anton nr CB ::: Cu GE; zevoren or EEE 1925 ir CEEEm-

2. den Zimmermann Ernst BEN :.: © UuUuEED: dort geboren am EEE 344, zur Zeit in

Untersuchungshaft,

3. den Emaillierer Lothar WO . ohne festen

Wohnsitz, geboren am ED 1941 ir cu.

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls.

Der 4, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Mai 1968, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Börtzler Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt EB in der Verhandlung, Landgerichtsrat GE >: i der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter (un

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten Ru wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 27. Juli 1967, soweit es ihn und die Mitengeklagten EB undg VE vetriftft, in den Schuldsprüchen wie folgt geändert:

1. Der Angeklagte RB ist schuldig des schweren Diebstahls in zwei Fällen.

2. Der Angeklagte Bist schuldig des schweren Diebstahls im Rückfall in 42 Fällen, des versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in 42 Fällen und des Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen.

Bu 13

e

ll,

Ili.

IV.

3. Der Angeklagte ww ist schuldig des schweren Diebstahls in 18 Fällen, des versuchten schweren Diebstahls in 26 Fällen und des Diebstahls in zwei Fällen. |

In den Strafaussprüchen wird das Urteil aufgehoben,

1. soweit es den Angeklagten TEEN betrifft, in vollem Umfang,

2. soweit es die Angeklagten Di uni VE betrifft, in den Strafaussprüchen zu den Fällen 42 bis 44 (Pfarrhauseinbrüche in ME in der Nacht zum 17. Dezember 1965), sowie in den Aussprüchen über die Gesamtstrafen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision des Ange-

klagten FEED, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen., Im übrigen wird die Revision des Ange-

klagten Reese EEE verworfen.

Von Rechts wegen

er Aaı “

nn u a nt er men

Das Landgericht hat den Angeklagten Rip ezen schweren Diebstahls in drei Fällen und wegen versuchten schweren Diebstahls in einem Fall zu einem Jahr und neun Monaten Gefängnis verurteilt. Die Mitangeklagten DEE und WÜRD hat es ebenfalls zu längeren Gefängnisstrafen verurteilt, und zwar Hp vezen 43 schwerer, 45 versuchter schwerer und zwei einfacher Diebstähle im Rückfall, WED wesen 19 schwerer, 27 versuchter schwerer und zwei einfacher Diebstähle. Der Angeklagte Rn beanstandet mit der Revision das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Rechts.

I. Die Verfahrensrügen sind teils nicht in nachprüfbarer Form erhoben, im übrigen sind sie unbegründet.

1. Das Verfahren gegen den Angeklagten uiup war während der dreitägigen Dauer der Hauptverhandlung

vorübergehend von dem Verfahren gegen die sechs Mitangeklagten getrennt und unterbrochen worden. Der Beschwerdeführer behauptet, das Landgericht habe bei der Urteilsfindung gegen ihn Ergebnisse desjenigen Teiles

der Hauptverhandlung verwertet, an dem er nicht beteiligt war (Verstoß gegen § 261 StPO). Die Rüge ist unbegründet.

Eine Verfahrensrüge hat nur dann Erfolg, wenn die den Mangel enthaltenden Tatsachen erwiesen sind. Wie der Beschwerdeführer selbst zugibt, läßt sich jedoch nicht feststellen, daß das Landgericht Aussagen der Mitangeklagten BEE und VW aus den Verfahrensabschnitt gegen ihn verwertet hat, an dem er nicht beteiligt

war. Hierfür bieten weder die Verhandlungsniederschrift noch die Urteilsgründe einen zuverlässigen Anhalt. Die bloße Behauptung des Beschwerdeführers, er habe gewissc ihm nachteilige Feststellungen nicht in der Hauptverhandlung gehört, sondern erstmals in den Urteilsgründen gelesen, reicht zum Nachweis des behaupteten Verfahrensverstoßes nicht aus.

Nicht bewiesen ist ferner, daß dem Urteil Aussagen des Kriminalhauptmeisters CB zu Grunde liegen, die dieser nur während der Abwesenheit des Beschwerdeführers gemacht hat. Nach der Verhandiungsniederschrift hat das Landgericht mit der Vernchmung des Zeugen Ci an 21. Juli 1967 begonnen, nachdem das Verfahren gegen POEEEED ahzetrcnnt worden war: Ais der Zeuge den Angeklagten RÜEEB volastendco Tatsachen bekundete, unterbrach der Vorsitzende die Vernehmung und vertagte die Hauptverhandlung. Die Vernehnung des Zeugen wurde sodann am 25. Juli in Gegenwart des Angellasten RB und seines Verteidigers fortgesetzt, nachdem die getrennten Verfahren wieder verbunden worden waren. Dieser aus der Verhandiungsniederschrift ersichtliche Verfahrensablauf 158t darauf schließen, daß die Vernehmung des Zeugen CEB:n 21. Juli eben deswegen unterbrochen worden ist, weil seine Aussage den nicht anwesenden Beschwerdeführer belastete. Der Senat hat keinen zuverlässigen Anhalt dafür, daß der Zeuge in der fortgesetzten Hauptverhandlung nicht veranlaßt worden wäre, seine für die Entscheidung gegen RB bessutsamen Bekundungen in dessen Gegenwart zu wiederholen. Insbesondere liefern hierfür die Vermerke über die wesentlichen Ergebnisse der Zeugenvernehmung in der Verhandlungsniederschrift

vom 25. Juli 1967 keinen zuverlässigen Beweis. Die Vernehmungsergebnisse gehören nicht zu den Tatsachen, auf die sich die förmliche Beweiskraft der Niederschrift nach § 274 StPO erstreckt. Fehlt eine bestimmte Tatsachenbekundung im Protokoll, so ist damit noch nicht erwiesen, daß der Zeuge sie nicht gemacht hat. Auch die Tatsache, daß der Zeuge CB in Anschiuß an seine abgebrochene Vernehmung am 21. Juli ?967 vereidigt worden ist, beweist nicht, daß er seine den Angeklagten RE WEB velastenden Aussagen am 25. Juli nicht wiederholt hat. Hieraus kann schon deswegen nicht auf einen Abschluß der Vernehmung zu einem bestimmten Ausschnitt des Verfahrensgegenstandes geschlossen werden, weil

vor der Vereidigung schon feststand, daß die Vernehmung noch nicht abgeschlossen war.

2. Auch durch die Verwertung des Gutachtens des Dr. Cortain ist § 261 StPO nicht verletzt. Der Sachverständige hat in der Hauptverhandlung vom 25. Juli 1967 in Gegenwart des Angeklagten RB una seines Verteidigers ein Gutachten über den Geisteszustand des Mitangeklagten BBerstattet. Hat er dabei den wesentlichen Inhalt seines schriftlichen Gutachtens vom 20. Juli 1967 vorgetragen, so durfte das Landgericht diesen sclbstverständlich seinem Urteil zu Grunde legen, auch ohne daß das schriftliche Gutachten förmlich verlesen wurde. Daß sich das Lsnägericht ausschließlich auf das schriftliche Gutachten ohne Rücksicht auf die mündlichen Ausführungen des Sachverständigen gestützt hätte, ist nicht erwiesen. Welche Folgerungen aus dem Gutachten für oder gegen die Glaubwürdigkeit des Mitangeklagten Be zu ziehen waren, hatte das Landgericht

nach seiner freien, der Nachprüfung nicht zugänglichen Überzeugung zu entscheiden.

3. a} Der Beschwerdeführer beanstandet, daß das Landgericht Feststellungen auf Grund der Aussagen der Mitangeklagten IB und VB getroffen habe, ohne deren Wahrheitsgehalt durch Vernehmung der Polizeibeamten, der Geschädigten und derjenigen Personen zu prüfen, die die Polizci auf die Täter aufmerksam gemacht haben. Diese Rüge entspricht nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die aufzuklärenden Tatsachen und die Beweismittel sind zu ungenau bezeichnet, um eine Nachprüfung zu ermöglichen, ob Beweismittel unbenutzt geblieben sind und ob sich gegebenenfails ihre Benutzung dem Landgericht aufdrängen mußte. Bemerkt sci dazu, daß drei Polizeibeamte vernommen worden sind. Im übrigen enthalten dic Ausführungen zu dieser Rüge nur unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung.

b; Ein Hilfsamtrag auf Besichtigung der von dem Mitangeklagten Win der Gaststätte des Beschwerdeführers aufgebauten Bar ist entgegen der Behauptung der Revision in der Hauptverhandlung nicht gestellt worden, wie die Niederschrift ausweist. Ein Augenschein drängte sich auch nicht auf. Der Wert der Bar war für die Entscheidung ohne Bedeutung. Die von BE für die Materialbeschaffung aufgewendeten Beträge konnte das Landgericht an Hand der ihm voriiegenden Ausgabenbelege annähernd feststellen.

c) Auch die Rüge, das Landgericht habe nicht geklärt, seit wenn RÜEEB scilust in seiner Gaststätte gewohnt

habe, ist nicht vorschriftsmäßig erhoben. Es fehlt die Angabe der angeblich unbenutzt gebliebenen Beweismittch. Eine Kiärung drängte sich übrigens nicht auf, da die Frage für die Entscheidung ohne Bedeutung war. Fi konnte als Inhaber der Gaststätte das Treiben der dort wohnenden Mitangeklagten Bü und VEREEB auch dann beobachten, wenn er nicht selbst dort wohnte.

dä} Aus den Handakten des Prozeßbevollmächtigten des Angeklagten RB konnte sich allcnfalls ergeben, daß jener dem Angeklagten empfohlen hatte, in seiner Zivilprozeßsache gegen N] Ermittiungen in CB ar zustcilen, kaum jedoch, daß der Angeklagte an einem bestimmten Tag deswegen dorthin gefahren war: Daher brauchte sich dem Landgericht die Beiziehung der Handakten ohne ausdrücklichen Antrag nicht aufzudrängen.

e} Die Wetterverhältnisse in der Nacht zum 21. Dezember 1965, in der in das Pfarrhaus in CB :i.- gebrochen wurde, hat das Landgericht durch Einholung einer Auskunft des Wetteramtes und durch Vernehmung eines Zeugen ermittelt. Daß und wie eine:noch genauere Klärung möglich gewesen wäre, sagt die Revision selbst nicht.

II. In sachlich-rechtlicher Hinsicht ist zu beanstanden, daß das Landgericht die ärei Pfarrhauseinbrüche in Bir der Nacht zum 17. Dezember 1965 als rechtlich selbständige Taten behandelt hat. Nach den Feststellungen hatten DB una BB geplant, in dieser Nacht in mehrere Pfarrhäuser in MW einzubrechen, und den Angeklagten FD in Qiesen Plan eingeweiht.

Die Täter handeiten somit auf Grund einer einheitlichen, dic gepianten Taten nach Ort, Zeit und Art der Ausführung in ihren wesentlichen Merkmalen umfassenden Gesamtvorsatzes. Die drei kinbrüche in dieser Nacht

sind daher als eine fortgesctzte Tat anzuschen. Dice Ansicht des Landgerichts, dic Täter hätten jeweils auf Grund eines neuen Tatentschlusses gehandelt, ist mit den Feststellungen nicht vereinbar. Da der Sachverhalt ausreichend geklärt ist, ist der Senat in der Lage, den Schuldspruch selbst abzuändern, wobei die Änderung nach § 357 StPO auch auf die Nitangeklagten Be und un zu erstrecken ist. Pic Änderung hat die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs zur Roige, soweit es den Beschwerdeführer betrifft, bei den Mitangeklagten Be und VE nur die Aufhebung der Strafaussprüche, soweit sie von der Änderung der Schuldsprüche berührt werden»

Im übrigen ist die Sachrüge des Angeklagten Re GE vunvesründet. Im Falle Nr. 45 "Pfarrhauseinbruch in ED in ücr Nacht zum 21. Dezember 1965) liegt nach den Feststellungen vollendeter Diebstahl vor. Er war spätestens in dem Augenblick vollendet, als BB und VW nit dem gestohlenen Gold däs Pfarrhaus verließen. Daß sie es später in der Kirche zurücklassen mußten, weii sic überrascht wurden, ändert daran nichts.

Auch die Verurteilung des Angeklagten als Mittäter ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die mit der Revision nicht angreifbaren Feststellungen über die Art der Mitwirkung des Angeklagten, sein Interesse an den Taten und seine Beteiligung an der Beute ergeben, daß er nicht nur

fremde Taten unterstützen, sondern sich selbst mit Tätervwiilen beteiligen wollte.

Die Schlüsse, die das Landgericht aus späteren Geschehnissen und Handlungen des Angeklagten auf seine Mitwisserschaft und Tatbeteiligung zieht, sind denkgesetzlich möglich. Sowcit die Revision hier Verstöße gegen die Denkgesetze geltend machen will, greift sie im Grunde nur die Beweiswürdigung an.

Da der Strafausspruch aufgehoben wird, brauchen die Revisionsangriffe gegen die Strafzumessung nicht erörtert zu werden.

Mit der Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe antfällt auch die Entscheidung über die Einziehung des dem Angeklagten BB zsehörenden Kraftwagens, obwohl gegen sie an sich keine rechtlichen Bedenken bestehen. Das Landgericht muß aber darüber neu entscheidene

Bei der Bemessung der nunmehr für die fortgesetzte Tat in den Fällen 42 bis 44 festzusetzenden Einzelstrafe ist das Landgericht nur insoweit gebunden, als es die Summe der bisher verhängten drei FEinzelstrafen, aber

auch die bisher verhängte Gesamtstrafe nicht überschrei-

ten darf.

Rotberg Börtzier Mayr

Sanders Hürxthail