BGH Entscheidung vom 16.09.1966 – 4 StR 246/66

2132 099 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Im

StR_246/66

URTEII

in der Strafsache

gegen

den Maschinenschlosser Heinrich HEEEB zus vaW-GEB, zevoren an EEE 1925 ir. SC

wegen schwerer Unzucht zwischen Männern.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. September 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Scharpenseel

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

als Vorsitzender,

Dr. Flitner

Mayr

Dr. Sanders

Hürxthal

als beisitzende Richter,

Bundesanvalt >

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter u

für Recht erkannt:

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 19. April 1966 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Bielefeld zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

- 3.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen schwerer Unzucht zwischen Männern zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren der Strafkammer und erhebt die allgemeine Sachrüge. Die Verfahrensrüge ist entgegen der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht näher ausgeführt und daher unzulässig. Die Sachrüge hat Erfolg.

Die Feststellungen des Urteils tragen nicht die Annahme, der Angeklagte habe den 15-jährigen Wolfgang Cs verführt. In der rechtlichen Würdigung heißt es hierzu, COEEEEEB habe sich zwar nicht gegen die Handlungen des Angeklagten gewehrt, er habe sich ihm aber auch nicht angeboten; vielmehr habe der Angeklagte begonnen, indem er zunächst nit der Hand über den Oberschenkel des Jungen gestrichen, dann dessen Hosenschlitz geöffnet und durch diesen von oben in die Badehose an den erregten Geschlechtsteil gegriffen habe (UA 6). Daher habe der Angeklagte den Nahnungslosen" Goehrke zu der unzüchtigen Handlung verführt.

Diese rechtlichen Erwägungen sind mit den Darlegungen zur Beweiswürdigung nicht vereinbar. Hiernach bleibt nänlich offen, ob CE bei dcm vom Landgericht als bewiesen erachteten Vorfall möglicherweise von sich aus bereit gewesen ist, die unzüchtigen Berührungen zu dulden. Wie aus der Wiedergabe der Zeugenaussage hervorgeht, hat der Junge u.a. bekundet, er meine, der Angeklagte habe ihn schon zuvor bei anderer Gelegenheit anläßlich eines Kinobesuches über der Hose an den Geschlechtsteil gefaßt. Diese Angaben waren der Strafkammer zwar zu unsicher und zu unbe-

stirmnt, um darauf cine Verurteilung des Angeklagten zu stützen. Indessen hat sie sie nicht als widerlegt angeschen. Das komnt deutlich in den Wendungen "mit Sicherheit" und "mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit" zum Ausdruck, deren sie sich bei der Beweisführung hinsichtlich des "zweiten" — vom Angeklagten eingeräumten - Vorganges bedient. Sie hat somit nicht die Überzeugung gewonnen, die von CD erwähnte "frühere" Begebenheit habe sich nicht zugetragen. Unter diesen Unmständen mußte sie sie nach dem Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" als geschehen behandeln, soweit daraus dem Angeklagten günstige Folgen herzuleiten waren. Das hat sie ersichtlich nicht beachtet; denn die nicht näher begründete Annahme, der Junge sei bei dem der Verurteilung zugrunde gelegten Vorfall "ahnungslos" gewesen, läßt sich nicht ohne weiteres damit vereinbaren, daß dieser bei dem früheren Beisammensein mit dem Angeklagten dessen Vorgehen als unzüchtig erkannt haben könnte und nun in Kenntnis dessen bei der neuen Begegnung die unzüchtigen Berührungen ohne Gegenwehr hinnahn.

Schon aus diesem Grunde kann das Urteil keinen Bestand haben.

In der neuen Hauptverhandlung wird die Strafkammer auch erneut zu prüfen haben, ob das Tun des Angeklagten bercits den Tatbestand eines Unzuchttreibens im Sinne der 88 175, 175 a StGB erfüllt. Ein Unzuchttreiben im Sinne dieser Bestimmungen verlangt ein Verhalten von einer gewissen Intensität und Dauer (BGHSt 1, 293; 2, 40; 9, 111, 113). Das wollüstige Streicheln des Oberschenkels reicht dazu nicht aus (BGH Urteil vom 30. Juni 1955 - 3 StR 177/55

bei Herlan, MDR 1955, 650). Es kommt also auf den Griff des Angeklagten an den Geschlechtsteil des Jungen an. Nach UA 4 hat der Angeklagte, dem alsbald Bedenken kamen, scine Hand "nach kurzer Zeit" vom Glied des Jungen zurückgezogen. Die Strafkammer hat in dem Verhalten des Angeklagten mehr als eine nur flüchtige Berührung gesehen; die gewisse Stärke und Dauer der Handlungen hat sie daraus gefolgert, Gaß der Angeklagte zunächst den Hosenschlitz des Jugendlichen öffnen und mit der Hand von oben in die Badchosc fassen mußte, um den Geschlechtsteil zu erreichen. Hicrauf konnt es aber nicht an, sondern auf das unzüchtige Tun selbst. Hat der Angeklagte seine Hand nicht eine gewisse, wenn auch kurze Zeit am Glied des Jungen gelassen, sondern sie "gleich" wieder zurückgezogen (so die von Gochrke bestätigte Einlassung des Angeklagten UA 5), so könnte es sich um ein so kurzes Berühren des Geschlechtsteils dcs Jungen handeln, daß ein Unzuchttreiben im Sinne der §§ 175, 175 a StGB nicht vorläge (dazu BGHSt 1, 293; BGH Urteil vom 27. Februar 1963 - 2 StR 26/63). Bei einem solchen, nur kurzen Griff an den Geschlechtsteil des Jungen würde auch ein so intensives Tun ausscheiden, daß es auf dessen Dauer nicht ankäme (vgl. dazu BGH Urteil vom 10. November 1955 - 5 StR 485/59).

Wäre es aber zu einem vollendeten Unzuchttreiben des Angeklagten mit dem Jungen nicht gekommen, so würde es sich, falls eine Verführung nicht erweislich sein sollte, nur um den — straflosen - Versuch eines Vergehens nach

§ 175 StGB handeln, während sich bei Bejahung des Tatbestandsmerkmals der Verführung die Frage eines Rücktritts vom Versuch nach § 46 Nr. 1 StGB stellen würde; denn dem

Angeklagten kamen Bedenken, und er zog deswegen seine Hand alsbald vom Geschlechtsteil des Jungen zurück.

Scharpenseel Flitner Mayr

Sanders Hürxthal