BGH Urteil vom 03.08.1966 – 2 StR 149/66

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Nachschlagewerk: ja ) ) zu 1.) BGHSt: ja )

MStGB § 47 Abs.2

Mit der Möglichkeit, bei geringer Schuld des Untergebenen von Strafe abzusehen, ist dem Richter nicht zugleich die Befugnis eingeräumt, die Strafe beliebig zu mildern. Sieht er nicht von Strafe ab, dann bleibt er an die gesetzlichen Mindeststrafen gebunden.

BGH, Urt. v. 3. August 1966 - 2 StR 149/66 - SchwG Bonn

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES URTEII

2_StR_149/68

in der Strafsache

gegen

wegen gemeinschaftlicher Beihilfe zum Mord.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. August 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Meyer Bundesriehter Henning als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr: WW in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtehof iD bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter gu als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht in Bonn vom 23. Juli 1965 werden verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines

Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagten, damals in untergeordneter Stellung Angehörige eines Polizeibataillons, haben als Wachposten bei den Judenmorden in dem Vernichtungslager Chelmno "Kulmhof) mitgewirkt. Das Schwurgericht hatte sie unter Annahme eines verschuldeten Versotsirrtums der gemeinschaftlichen Beihilfe zum Mord schuldig gesprochen, jedoch gemäß § 47 Abs.2 des früheren Militärstrafgesetzbuchs von Strafe abgesehen. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft hatte der erkennende Senat den Schuldspruch aufrechterhalten, den Ausspruch über das Absehen von Strafe aufgehoben. Nunmehr hat das Schwurgericht die drei Beschwerdeführer je zu dreizehn NMmaten vierzehn Tagen Gefängnis verurteilt. Ihre Revisionen haben keinen Erfolg.

Das Schwurgericht kommt auf dem Wege .Noppelter Strafmilderung nach Versuchsgrunäsätzen für die Beihilfe zum Mord bei Annahme verschuldeten Verbotsirrtums zu der Mindeststrafe von neun Monaten Zuchthaus. Es hält diese Strafe nach Umwandlung in Gefängnis gegenüber den Beschwerdeführen Men un: SEE für angemessen; es sieht diese Mindeststrafe auch gegenüber dem Angeklagten I EEEBB: 1: erforderlich an.

1.) Die Revisionen richten sich übereinstimmend gegen die Annahme des Schwurgerichts, an diese Mindeststrafe ge bunden zu sein. Nach ihrer Ansicht sind durch § 47 Abs.2 mit der Möglichkeit, von Strafe abzusehen, zugleich die gesetzlich angedrohten Mindeststrafen aufgehoben; es müsse deshalb davon ausgegangen werden, daß das Schwurgericht eine geringere Strafe ausgesprochen hätte, wenn es nicht von der Unzulässigkeit einer solchen Milderung ausgegangel wäre,

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Der Senat hält diese. Einwendungen nicht für gerechtfertigt. Wortlaut und Zweck des Gesetzes stehen der Auffassung der Revisionen entgegen.

§ 47 Abs. 2 ist durch die Verordnung vom 1o.0Oktober 1940 RGBl, I, 347) zugleich mit § 60 Abs.2 !Nichtanzeige eines Kriegsverrates) in das Militärstrafgesetzbuch eingefügt worden, Beide Vorschriften gestatten dem Richter, von Strafe abzusehen, in den Fällen des § 47, wenn die Schuld des Untergebenen gering ist, in den Fällen des § 60, wenn es nicht zu einem Kriegsverrat gekommen ist. Während es nun § 60 Abs.2 MStGB nicht bei dieser Möglichkeit, von Strafe abzusehen, bewenden läßt, sondern ausdrücklich auch eine Strafermäßigung nicht nur bis zum NMindestmaß der Zuchthausstrafe:- sondern allgemein ohne Beschränkung gestattet, sieht § 47 Abs.2 MStGB eine solche Befreiung von den gesetzlichen Mindeststrafen nicht vor. Es ist ausgeschlossen, daß die Fra: einer allgemeinen Strafmilderung angesichts der zahlreichen im Gesetz vorgesehenen erhöhten Mindeststrafen in Bereich der schwersten Kriminalität nicht bedacht worden wäre. Vielmehr muß davon ausgegangen werden, daß eine dem § 60 Abs.2 MStGB ähnliche Regelung bewußt unterblieben ist. Das hat auch einen guten Sinn. Im § 47 Abs.2 MStGB soll die notstandsähnliche Konfliktslage berücksichtigt werden, in die der gehorchende Untergebene durch die Schuld des Vorgesetzten geraten ist-Der Schuldvorwurf kann in seltenen Fällen infolge des auf dem Untergebenen jastenden Befehlsdruckes so sehr gemildert sein, daß jede Sträfe als nicht mehr gerecht und als unerträgliche Härte erscheinen muß. Ist diese notstandsähnliche Konfliktslage nicht gegeben, die Schuld des Untergebenen also nicht auf ein Mindestmaß reduziert, dann soll es bei dem gesetzlichen Strafrahmen mit den speziellen Milderungsmöglichkeiten ‘Beihilfe, Versuch, verschuldeter Verbotsirrtum) verbleiben. Das Gesetz läßt es zu, daß Beihilfe zum Mord wegen geringer Schuld straflos bleibt. Es will aber nicht, :daß Beihilfe zum Mord mit einer beliebig geringen Strafe belegt wird.

- Freilich gerät die Strafzumessung des Richters in eine erhebliche Spannung, weil ihm nur die Wahl ‚zwischen erhöhter Mindeststrafe oder Straflosigkeit gelassen wird. Das hat abe, das Gesetz bewußt in Kauf genommen. Der Richter muß sich ent. ‚scheiden, ob die gesetzliche Mindeststrafe angesichts der arückenden Konfliktslage des Untergebenen noch so hoch wäre, daß sie als unerträgliche Härte empfunden werden mößte. Nur in diesem Fall kann er von Strafe absehen. Ist das nach sein. Meinung nicht der Fall, so ist er wie auch sonst an das gesetzliche Mindestmaß gebunden. Es steht ihm nicht zu, aus der Erwägung, daß es angesichts der Möglichkeit, von Strafe abzusehen, erst recht zulässig sein müsse, eine angedrohte Mindeststraie nach pflichtgemäßem Ermessen zu mildern .so Dörken-Scherer, Militärstrafgesetzbuch 5. Auflage 1944 Arm. 4 zu § 47}, die klare gesetzliche Regel zu umgeher.

Infolgedessen können die Beschwerdeführer ihre Ansicht auch nicht mit dem Hinweis rechtfertigen, daß hier eine entsprechende Anwendung derjenigen Bestimmungen des Strafigesetzbuchs geboten sei, die neben der Möglichkeit, von Strafe abzusehen, ausdrücklich eine allgemeine Strafmilderung gestatten; die Revisionen verweisen auf die §§ 82, 89 Abs+3, 90a Abs.6, 157, 158, 316a Abs.2 StGB. Abgesehen davon, daß es sich nicht um vergleichbare Sachverhalte handelt, kann es

dem Richter grundsätzlich nicht gestattet sein, den im Geset vorgeschriebenen Strafrahmen im Wege einer Analogie zu änden vgl. BGHSt 7, 190,:193). Sonst wären für den Gesetzgeber Regelungen, wie sie 2. B. heute in § 90 a Abs.5 und in

§ 128 Abs.3 StGB vorgesehen sind und die ebenfalls ein wenn auch wesentlich geringfügigeres Spannungsverhältnis zwische der Mindeststrafe und dem Absehen von Strafe enthalten, pr&® tisch nicht mehr Aurchführbar, weil der Richter sie im Weg® der Analogie durchkreuzen könnte.

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Nach allem stand es nicht im Ermessen des Schwurgerichts, die Strafen der Beschwerdeführer beliebig zu mildern. Sofern es nicht für angemessen hielt, von Strafe abzusehen, war es an die gesetzliche Mindeststrafe gebunden; diese ist gegen

. die drei Beschwerdeführer verhängt worden.

2.) Die Erwägungen, mit denen das Schwurgericht es abgelesänt hat, von Strafe abzusehen, enthalten keinen Rechtsfehler. Das gilt auch für die Bestrafung des Angeklagten Heukelbach. Feststellungen im ersten Schwurgerichtsurteil über die politische Einstellung. des Beschwerdeführers und frühere Strafzumessungserwägungen, die für die Entscheidung nach § 47 Abs.2 MStGB hätten bedeutsam sein können, brauchte das zweite Urteil nicht zu übernehmen, Dem Tatrichter kann nicht vorgeschrieben werden, bestimmte Tatsachen bei seinen Erwägungen über die Strafe zu berücksichtigen. Diese sind nicht fehlerhaft, weil die Revision weitere Strafmilderungsgründe im Urteil vermißt. Für die Bestrafung des Beschwerdeführers war ersichtlich seine wenn auch geringe Aktivität gegenüber den jüdischen Opfern entscheidend. Dazu befaßt sich die Revision mit dem Verhalten des Angeklagten als Wachposten im Keller des Vernichtungslagers und führt das Hochheben des Armes und Schwingen eines Schlaggegenstandes auf seine Angst vor einer ihm drohenden Lebensgefahr zurück. Damit wendet sie sich in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung des Schwurgerichts und geht von einem anderen als dem festgestellten Sachverhalt aus. Von "Widersetzlichkeit" jüdischer Opfer ist an anderer Stelle des Urteils und gegenüber einem anderen Angeklagten {Mei die Rede ;vgl. Seite 17, 41 der Abschrift des zweiten, Seite 68 des ersten Schwurgerichtsurteils). Gegenüber dem Angeklagten HEEB kan es nur zu "Stockungen" (Seite 38 der Abschrift des zweiten, Seite 152 des ersten Urteils). Ersichtlich hat das Schwurgericht nach dem Ergebnis der erneuten Hauptverhandlung das Motiv der Angst aus tatsächlichen Gründen für ausgeschlossen angesehen. Ein Rechtsfehler liegt darin nicht.

Es trifft zu, daB das Schwurgericht über Kriegsge-. fangenschaft und Internierung des Angeklagten bei der Schilderung seines Lebenslaufs Feststellungen getroffen hat, die bei der Strafzumessung nicht mehr erwähnt werden, wie - dies zu Gunsten anderer Angeklagter. geschehen ist. Daß es diese Feststellungen Überseher. haben könnte, ist nicht anzunehmen; im übrigen kommt es aus den eingangs erwähnten Gründen darauf nicht an.

Die Rüge einer Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes Artikel 3 GG) ist offensichtlich unbegründet.

Was schließlich die Gemütskrankheit des Angeklagten HOEEEED angeht, so ist sie bei der Strafzumessung ausdrücklich erwähnt, allerdings nicht in dem von ihm gewünschten Sinne berücksichtigt worden.

Baldus Dotterweich Kirchhof

Meyer Henning