BGH Urteil vom 18.01.1966 – 5 StR 500/65

5_StR 500/65 (alt: 5 StR 87/65)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache gegen

den berufslosen Karl-Heinz H m aus DEE » geboren am MEMMMEED 1929 in MEHR,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Betruges im Rückfall

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Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18.Januar 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Staatsanwalt EEE " als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt EP zus DEEEB " als Verteidiger, Justizangestellte in als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 25.August 1965 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an eine andere Strafkammer des

Landgerichts in Braunschweig zurückverwiesen,

die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu . entscheiden hat.

‚— Von Rechts wegen -

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G rü nde

. Die sachlichrechtlichen Revisionsangriffe des Angeklagten dringen durch.

1. Abwegig allerdings ist seine Auffassung, der Tatrichter hätte die Frage der Anwendbarkeit des § 20a StGB nicht mehr prüfen dürfen; das Senatsurteil vom 6.April 1965 ergibt das Gegenteil.

Unzutreffend ist auch, daß die Strafkammer wegen des "Verbotes der reformatio in peius bei der Neufestsetzung der Strafe für den Rückfallbetrug wiederum die Strafminderung aus § 51 Abs.2 StGB" hätte zubilligen müssen. Diese Frage gehörte zum Strafausspruch, der mit den Feststellungen aufgehoben worden war, "soweit diese nicht den Rückfall" betrafen. Das Landgericht war deshalb völlig frei bei seiner Entscheidung darüber, ob der Angeklagte den fortgesetzten Betrug im Zustande erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit begangen hatte und ob die Strafe deshalb zu mildern war,

2. a) Der: Revision ist indessen zuzugeben, .daß das angefochtene Urteil besorgen läßt, die Strafkamner könnte diese beiden Punkte versehentlich übergangen haben. Denn die Entscheidungsgründe heben lediglich hervor, "bei dem fortgesetzten Betrug" habe "der Alkohol eine erhebliche Rolle gespielt" (daher werde "sich die lange Haft als heilsame Entziehungskur. günstig auswirken" - UA S.4), gehen jedoch auf die Frage der Anwendbarkeit des § 51 Abs.2 StGB mit keinen Worte ein. Schon deshalb war

der Strafausspruch erneut aufzuheben.

RE rem Bene ne re

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b) Mit Recht auch rügt das Rechtsmittel, daß die angefochtene Entscheidung sich nicht damit auseinandersetzt, ob früher eine Gesamtstrafe mit der inzwischen verbüßten Strafe wegen Notzucht (ein Jahr und sechs Monate Zuchthaus - UA S.3/4) hätte gebildet werden können und ob der durch die etwaige Unterlassung dem Beschwerdeführer zugefügte Nachteil ausgeglichen werden solle.

Nach den Gründen des angefochtenen Urteils waren die Voraussetzungen des § 79 StGB ursprünglich offenbar gegeben (UA S.3/4). Das L..ndgericht hatte in seinem (ersten) Urteil vom 26.August 1964 nur deshalb keine Gesamtstrafe gebildet, weil die Akten des Notzuchtsverfahrens nicht zur Hand gewesen waren (S.33 der damaligen Urteilsgründe). Da der Angeklagte Revision eingelegt hatte, war es auch nicht möglich, nachträglich eine Gesamtstrafe gemäß § 460 StPO zu bilden. Inzwischen ist die Zuchthausstrafe wegen des Notzuchtverbrechens anscheinend voll verbüßt worden. Da aber ein Angeklagter im allgemeinen nicht dadurch benachteiligt werden darf, daß er Rechtsmittel eingelegt hat, soll der Tatrichter in solchen Fällen grundsätzlich prüfen, ob er den hierdurch verursachten Nachteil bei der Strafzumessung ausgleichen will. Danach hat sich die Strafkamer ersichtlich nicht gefragt.

Das Lenägericht wird daher über die Strafen nochmals verhandeln müssen. Der Tatrichter ist dabei in

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seiner Entscheidung völlig frei und kann Strafen in derselben Höhe wie bisher verhängen, wenn er dies auf Grund der neuen Feststellungen zur Straffrage für richtig hält.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des. Generalbundesanwälts.

Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt Börker