BGH Urteil vom 03.11.1965 – 2 StR 392/65

2075 017 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES 2_S+R_392/65 URTEIL

in der Strafsache

gegen

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geboren am RR ] 1930 in Sp:

wegen Fremdabtreibung.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. November 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. EEE in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Wr: i der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 12. April 1965 mit den Feststellungen aufgcehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten. wegen Fremdabtreibung zu einem Jahr sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Hiergegen richten sich die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft. Beide Rechtsmittel haben Erfolg.

Es kann dahinstchen, ob der Angeklagte auf sein Recht, gemäß § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO a.F. die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, ordnungsmäßig hingewiesen worden ist (§ 201 Abs. 1 Satz 3 StPO a.F.). Jedenfalls greift die auf Verletzung des § 140 Abs. 2 StPO a.F. gestützte Rüge durch,

Wie der Bundesgerichtshof in BGHSt 6, 199 dargelegt hat, durfte schon vor der Änderung dieser Vorschrift in Strafkamnersachen des ersten Rechtszuges nur ausnahmsweise von der Bestellung eines Verteidigers abgesehen werden. Ein solcher Ausnahmcefall liegt hier nicht vor. Dem Angeklagten wurde durch Anklage und Eröffnungsbeschluß ein in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung begangenes Verbrechen der Abtreibung nach § 218 Abs. 3 StGB vorgeworfen. Nach Lage acer Sache, vor allem im Hinblick auf sein gewaltsames Vorgehen und die fehlende Einwilligung der Schwangeren, kam, wic auch der Strafantrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft zeigt, eine Zuchthausstrafe in Betracht, die erheblich über der Mindestgrenze von einem Jahr lag. Denach war schon wegen der "Schwere der Tat" die Mitwirkung eines Verteidigers geboten. Ein solcher hätte dem Angeklagten daher von Ants wegen bestellt werden müssen, Da die Hauptverhandlung gegen ihn ohne Verteidiger stattgefunden hat, ist der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben (BGHSt 15, 306).

Eine Erörterung des weiteren Revisionsvorbringens erübrigt sich unter diesen Umständen.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft,

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Nach den Feststellungen hat der Angeklagte, nachden er sich entschlossen hatte, die Leibesfrucht abzutöten, die Schwangere umfaßt, sie auf eine Couch geworfen, sich mit seinem ganzen Gewicht auf sie gesetzt und ihren Leib durch Stöße mit seinen Händen "massiert". Die Strafkammer hat angenommen, daß die in diesem'Massieren' liegende Mißhandlung als Abtreibungshandlung von der Verurteilung wegen Verbrechens nach § 218 Abs. 3 StGB miterfaßt werde und daß daher insoweit eine Verurteilung auch wegen Körperverletzung nicht in Betracht komme. Dieser Auffassung ist entgegen der Meinung der Staatsanwaltschaft beizutreten.

Der Senat hat in BGHSt 10, 312 im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts ausgesprochen, daß grundsätzlich zwischen Abtreibung und Körperverletzung Gesetzeseinheit und nicht Tateinheit bestehe, wenn die Körperverletzung dem alleinigen Zweck der Abtötung der Leibesfrucht äiene (ebenso BGHSt 15, 345). An dieser Ansicht ist festzuhalten. Jede zur Abtötung der Leibesfrucht führende Handlung bedeutet zugleich einen Eingriff in die körperliche Unverschrtheit der Schwangeren. Wird aber durch § 218 Abs. ZStGB 4." die nur zum Zwecke der Abtreibung vorgenommene Körper- : verletzung miterfaßt, dann ist es auch ausgeschlossen, die Annahme von Gesetzeseinheit auf solche Fälle zu beschränken, in denen die Eingriffe im Hinblick auf den verfolgten Zweck üblich und nach allgemeiner Anschauung als Abtreibungshandlungen anzusehen sind. Solche Abgrenzungsmaßstäbe bereiten unnötige Schwierigkeiten, Die Höchststrafe für Abtreibung ist 15 Jahre Zuchthaus; auch mit groben Mißhandlungen verbundene Abtreibungen können also angemessen geahndet

werden. kin besonderes Bedürfnis, die Körperverletzung in Schuldspruch wenigstens zum Ausdruck zu bringen, besteht nicht,

Eine andere Beurteilung greift indessen Platz, wenn es über den allein der Abtreibung dienenden Eingriff hinaus zu Mißhandlungen gekommen ist. Alsdann ist, wie auch dic Entscheidung BGHSt 10, 312 nicht in Zweifel zieht, Tateinheit zwischen Abtreibung und Körperverletzung möglich, sofern nicht sogar Tatmehrheit in Betracht kommen sollte. Solche weitergehenden Mißhandlungen könnten hier darin zu erblicken scin, daß der Angeklagte die Schwangerc auf die Couch warf und sich mit seinem ganzen Gewicht auf sie setzte. Hierdurch könnte er ferner, wie die Staatsanwaltschaft mit Recht geltend macht, zugleich den Tatbestand der Nötigung (§ 240 StGB) verwirklicht haben, inden er die Schwangere zum Dulden der Abtreibungshandlung zwang. Das Merkmal der Gewalt wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Täter bei einer plötzlichen Tätlichkeit zugleich die Überraschung ausnützt, um den von ihm erwarteten Widerstand seines Opfers zu brechen (vgl. RG HRR 1940 Nr. 1423 zu § 176 Abs. 1 Nr. 1 StGB).

Unter beiden Gesichtspunkten hat die Strafkenmmer den Sachverhalt nicht geprüft. Dieser Mangel nötist zur Aufhebung des Urteils.

Damit erhält die Staatsanwaltschaft auch Gelegenheit, in der neuen Hauptverhandlung die nach den bisherigen Feststellungen gegen die Annahme eines minder schweren Falles bestehenden Bedenken geltend zu machen.

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Die Entscheidung über das Rechtsmittel entspricht den Antrag des Generalbundesanwalts.

Baldus Scharpensecl Kirchhof

Meyer Henning